Sentencia Social Nº 100/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1224/2003 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Enero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "HERGORA CATERING,SL" contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 935/2002 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Irene contra la empresa "HERGORA CATERING, SL" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 30 de enero de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional de Ayudante de Camarera, antigüedad desde el 20.3.2002 y con un salario bruto de 34,23 euros diarios con ppe. No ha ostentado cargos como representante sindical o de los trabajadores. SEGUNDO.- La empresa concedió vacaciones a la actora por el periodo comprendido entre el 23.7.2002 y el 15.8.2002. EN fecha 12 de agosto de 2002 la actora remitió a la empresa un burofax por el que se comunicaba que el 16 de agosto debía acudir a Marruecos para asistir a la boda de su hermano, por lo que interesaba que se le dieran seis días de licencia. TERCERO.- En fecha 14 de agosto de 2002 la empresa remitió burofax a la actora comunicándole que denegaba el permiso solicitado por no haber acreditado documentalmente la realidad de la boda de su hermano. CUARTO.- En fecha 20 de agosto de 2002 la empresa remitió a la actora nuevo burofax comunicándole que siendo el cuarto día consecutivo de ausencia de su puesto de trabajo procedía a darle de baja en la empresa. QUINTO.- La parte actora con fecha 2.9.2002 formuló petición de conciliación ante el SEMAC. El acto fue celebrado el 12.9.2002 y concluyó sin avenencia de las partes.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Irene (NIE- NUM000 ), contra "Hérgora Catering, SL", y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora, con efectos desde el día 20 de agosto de 2002; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnicen en la cantidad de 1.337,78 euros, dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; en caso de resultar procedente la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte demandante los salarios dejados de percibir por ésta desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 34,23 euros brutos y la mantengan en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. Y debo condenar y condeno al expresado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, Dª Irene , que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, "HERGORA CATERING, SL", desde el 20 de marzo de 2002, con la categoría profesional de Ayudante de Camarera, que interesaba que se declara que su cese en la referida empresa, acaecido el 20 de agosto de 2002, es constitutivo de despido improcedente, por considerar que no ha habido abandono del puesto de trabajo por parte de la trabajadora. Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada la demanda que da inicio al presente procedimiento, por entender que el referido cese ha de ser calificado como válida extinción del contrato de trabajo por dimisión de la trabajadora.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal cuarto, en el que se recogen las circunstancias que rodearon el cese de la actora en la empresa demandada, de manera que al mismo debería quedar redactado con el tenor literal siguiente:

"En fecha 20 de agosto de 2002 la empresa remitió a la actora nuevo burofax, comunicándole que siendo el cuarto día consecutivo de ausencia de su puesto de trabajo, aunque en realidad se trataba del quinto día (16, 17, 18, 19 y 20), se le requería para que en el plazo de 24 horas justificara su ausencia, ya que de lo contrario se procedería a darle de baja por incomparecencia, sin que la actora atendiera al requerimiento".

No señala la empresa recurrente los documentos concretos que sirven de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado por dos razones:

en primer lugar, porque no se especifican por el recurrente los documentos concretos que evidencian el error cometido por el Magistrado de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones; y

en segundo lugar, porque sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin señalar norma sustantiva alguna que se considere infringida, invoca la empresa demandada la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1990. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose producido un abandono del puesto de trabajo por parte de la trabajadora, el cese de la misma no puede ser calificado como despido improcedente.

Para la resolución de la presente controversia hemos de tener en cuenta los siguientes datos fácticos, tomados todos ellos de la resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida: -a) desde el 20 de marzo de 2002 la actora venía prestando servicios como "Ayudante de Camarera" para la empresa demandada (hecho probado primero); -b) la actora disfrutó; de su periodo de vacaciones anuales entre el 23 de julio y el 15 de agosto de 2002 (hecho probado segundo); -c) el día 12 de agosto de 2002 la actora solicito a la empresa, vía burofax, que se le concedieran seis días de licencia para acudir a la boda de su hermano que tendría lugar en Marruecos el día 16 de ese mismo mes (hecho probado segundo); -d) dos día más tarde, también vía burofax, la empresa comunicó a la actora que se le denegaba el permiso solicitado por no acreditar documentalmente la causa que lo justificaba (hecho probado tercero); -e) el 20 de agosto de 2002 la empresa remitió a la actora nuevo burofax por el que ponía en su conocimiento que, tras cuatro días de ausencia de su puesto de trabajo, le daba de baja en la empresa (hecho probado cuarto).

Tradicionalmente se ha entendido que la voluntad extintiva del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, manifestándose de modo expreso, sino que puede manifestarse también de modo tácito, por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, 7 de mayo, 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991). Aparece así la figura del abandono, que no es más que la dimisión del trabajador no preavisada, sino manifestada por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero, 1 de octubre y 19 de diciembre de 1990). Por ello se ha de distinguir entre un abandono y un despido disciplinario motivado por faltas de asistencia al trabajo, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988).

La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

En el supuesto de autos la empresa admite que dio de baja (en la empresa) a la actora tras cuatro días de ausencia de ésta de su puesto de trabajo y se alega como justificación de tal conducta contractual el abandono de su puesto de trabajo, circunstancia que actuaría como causa de extinción válida de la relación laboral y determinaría la inexistencia de despido, En tal caso, el empresario debe acreditar que la actitud del trabajador es indudablemente la manifestación de su intención de dar por concluida la relación laboral.

Así las cosas, es claro que la actitud de la trabajadora no puede ser calificada como abandono del puesto de trabajo, pues su actuación no evidencia la voluntad inequívoca de dar por extinguida la relació n laboral. Todo lo contrario, la misma manifiesta a la empresa con antelación que retrasará su reincorporación debido a la boda de su hermano, solicitando además que le fuera concedida una licencia de seis días, ante la no concesión de la referida licencia no se reincorpora a su puesto de trabajo en la fecha debida y cuando se le comunica que es dada de baja en la empresa, interpone papeleta de conciliación y a continuación la demanda que encabeza las presentes actuaciones. Por ello entendemos que no existe abandono del puesto de trabajo por parte de la Sra. Irene , y que no concurre la causa válida de extinción de la relación laboral recogida en el artículo 49 párrafo 1º letra d) del Estatuto de los Trabajadores (el cual tipifica la dimisión del trabajador o baja voluntaria como causa de extinción del contrato de trabajo).

Si bien es cierto que la empresa podía lícitamente exigir a la trabajadora que acreditara la realidad de la boda de su hermano en Marruecos e incluso sancionar su comportamiento si ésta, una vez requerida no justifica el motivo de su ausencia, lo que no puede hacer, como bien dice el Magistrado de instancia, es entender que la ausencia de la empleada suponía un cese voluntario o dimisión de su relación laboral y, por tal motivo, darla de baja en la empresa. Por el contrario, lo que debió hacer la empresa ante la actitud incumplidora de la trabajadora es haber procedido al despido disciplinario de la misma por la causa prevista en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo), pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 "la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral".

Por otro lado, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", requisitos todos ellos que convierten al despido en un acto formal y recepticio, hemos de concluir, como hace el Magistrado de instancia, que el contenido del burofax enviado por la empresa a la trabajadora es absolutamente claro al manifestar que se da la baja a la actora debido a su ausencia del puesto de trabajo. Se trata de la comunicación de una baja y no de un escrito de contenido sancionador, aspecto éste totalmente ajeno a la voluntad de la empresa manifestada en su comunicación.

Por ello, correspondiendo la carga de la prueba del abandono de la trabajadora a la empresa y no constando acreditada tal circunstancia y teniendo en cuenta que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario, sino que puede aplicarse también a cualquier otro despido causal (es decir, cualquier despido en el que el empresario alegue una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual, pues estos despidos deben ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia), el cese de la trabajadora solo puede ser calificado como despido improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, con todas las consecuencias a ello inherentes.

En atención a lo expuesto anteriormente y al haber entendido lo mismo el Magistrado de instancia, procede la desestimación del presente motivo de suplicación, por su efecto del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos oportunos respecto del depó sito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "HERGORA CATERING, SL" contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661224/03 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661224/03, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el /la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.