Sentencia Social Nº 100/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00100/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100049, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000843 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s:

Recurrido/s: INSS- TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000428 /2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 843/2007

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 100/2008

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a catorce de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 843/2007 interpuesto por DOÑA Marí Jose , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 428/2007 seguidos a instancia de la recurrente , contra la empresa MARIA VICTORIA LLORENTE FRANCISCO (GIMNASIO CURVAS), FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 71, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación de cantidad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 18/10/2007 cuya parte dispositiva dice: Estimo parcialmente la demanda de cantidades presentada por el letrado Sr. Peñalosa Izuzquiza, en representación de Dª Marí Jose , contra la empresa María Victoria Llorente Francisco ("Gimnasio Curvas"); Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 71; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social; condeno a la empresa y mutua a abonarle el importe brutos de 5.365,72 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal, en el periodo de 13-III-2006 a 31-III-2007, con obligación de anticipar su importe por la mutua demandada, deducido el pagado, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras en caso de insolvencia de la mutua, y le absuelvo de las demás pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª Marí Jose prestó sus servicios a la orden y cuenta de la empresa María Victoria Llorente Francisco ("Gimnasio Curvas") -que tenía asegurada las contingencias con la mutua Fremap-, en el "Gimnasio Curvas", desde el 15-III-2005, con la categoría profesional de monitora de aerobic, y percibía una remuneración salarial de 568,33 euros mensuales, prorrateadas pagas extraordinarias, en virtud del contrato de trabajo indefinido -a tiempo completo-, de 15-III-2005. La jornada efectivamente realizada -y aceptada por la trabajadora- era a tiempo parcial -el 75%-, aunque la base de cotización efectuada se calculaba sobre la jornada completa, que ascendió, en el periodo de 13-III-2006 a 31-III-2007, a 757,77 euros mensuales. (El contrato y nóminas se dan por reproducidos). SEGUNDO.- El 12-III-2006, el servicio oficial de salud le dio de baja médica por incapacidad temporal, derivada enfermedad común, y el 12-III-2007, de alta, por agotamiento del plazo máximo. Posteriormente en el expediente administrativo de incapacidad temporal NUM000 , la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 18-V-2007, emitió el alta médica con fecha 30-V-2007 a los efectos exclusivos de la prestación económica de incapacidad temporal. TERCERO.- En el juicio de despido 494/07 seguido en este Juzgado a instancia de la actora contra la empresa, en reclamación de nulidad o improcedencia de despido, ha recaído sentencia. (La sentencia se da por reproducida). CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal calculada sobre la base de cotización efectuada por jornada completa y la calculada por jornada de trabajo a tiempo efectivamente realizada asciende a 757,77 y 568,33 euros mensuales, respectivamente, en caso de estimación. La mutua dedujo el importe de la prestación de las cuotas. (Los justificantes se dan por reproducidos). QUINTO.- En el periodo de 13-III-2006 a 31-III-2007, el importe bruto de la prestación calculada sobre la base reguladora correspondiente a la base de cotización realizada asciende a 7.151,72 euros, que arroja la suma de 181,80 euros (15,15 euros diarios por los 12 días transcurridos entre el 4 y 28-III-2006) y 6.969,92 euros (18,94 euros diarios por los 368 días transcurridos entre el 29-III-2006 y 31-III-2007). En el mismo periodo, el importe bruto de la prestación calculada sobre la base reguladora correspondiente a la jornada de trabajo a tiempo parcial efectivamente realizada importe bruto, a 5.365,72 euros, que suma 136,44 euros (12 días por 11,37 euros) y 5.229,28 euros (368 días por 14,21 euros). En los meses de abril de 2006 a marzo de 2007, inclusive, la empresa abonó el importe neto de 3.840 euros (320 euros mensuales). SEXTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le informó que, al estar cubierta la incapacidad temporal por la mutua Fremap, no es competente, correspondiendo el reconocimiento de la prestación a la mutua.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Segovia se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2007 , en autos nº 428/07 , en la que estimado parcialmente la demanda formulada por Dª Marí Jose contra Encarna , Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 71, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de cantidad por diferencias en el abono de la prestación de I. Temporal. Frente a dicha Sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por motivos de orden jurídico al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Denunciado que en la Sentencia recurrida se ha vulnerado , el art 129 de la Ley General de la Seguridad Social , art 13.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , y el art 2 de la Orden Ministerial se 13-10-1967 .

Para resolver el presente recurso debemos de partir de los incontrovertidos hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en la cual se declara que el salario de la trabajadora era de 568,33 euros , y la jornada efectivamente realizada era el 75% , siendo el importe bruto de la prestación calculada sobre la base reguladora correspondiente a la jornada a tiempo parcial efectivamente realizada de 5.229,28 euros , cantidad por la que se estima parcialmente la demanda .

La Sala entiende que procede desestimar el motivo del recurso y confirmarse la sentencia recurrida , puesto que si el trabajo efectivo de la trabajadora es del 75% de la jornada , y la retribución que percibe es de 565,33 ?/mes ( ordinal primero de la sentencia recurrida) la base de cotización y la base reguladora debe de calcularse sobre la misma, cuando en ningún caso ha existido infracotizaciones, es más se ha cotizado por cantidad superior a la remuneración que percibía la trabajadora, remuneración que no ha sido cuestionada. Tal exceso en la cotización no genera el derecho a una mayor prestación, así debemos de recordar que el art 23.1 del RD 2064/1995 de 22 de diciembre establece que la base reguladora estará constituida por la remuneración total cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que realmente perciba de ser esta superior. En el supuesto enjuiciado la actora percibía una retribución de 568,33 ? mes que corresponde con la jornada de trabajo a tiempo parcial . Y la base reguladora para el calculo de la prestación de I. Temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella derive en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad y ello conforme el art 13.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio ., siendo la prestación económica a percibir equivale a un tanto por ciento sobre la base reguladora en los términos establecidos en la Ley y reglamentos que la desarrollen art 129 de la Ley General de la Seguridad Social , ( art 2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y articulo único del RD 53/1980 de 11 de enero ); artículos que ha sido aplicados correctamente por el Magistrado de Instancia. Pues partiendo que la base reguladora es de 568,88 ?/mes, el importe bruto a percibir por la actora por el periodo de I. Temporal al que se contrae la preste demanda es de 5.229,28 ?, cuantía que es la estimada en la sentencia recurrida.

En base a lo antes expuesto , ha de desestimarse el motivo de Suplicación , lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Marí Jose , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 428/2007 seguidos a instancia de la recurrente , contra la empresa MARIA VICTORIA LLORENTE FRANCISCO (GIMNASIO CURVAS), FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 71, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.