Sentencia Social Nº 100/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102762, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002172 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Benedicto

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, EXCAVACIONES MIERES S.L., MUTUA MONTAÑESA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000200 /2008

SENTENCIA Nº: 100/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a nueve de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002172/2008, formalizado por el Letrado IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA, en nombre y representación de Benedicto , contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000200/2008, seguidos a instancia de Benedicto frente a I.N.S.S, T.G.S.S, EXCAVACIONES MIERES S.L., MUTUA MONTAÑESA, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de enero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante don Benedicto , con DNI nº NUM000 y nacido el 2-1-1952, figura afiliado ala Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de palista (última patronal Excavaciones Mires S.L.). Causó baja laboral por enfermedad común el 1-8-07 por "vértigo benigno paroxístico", solicitando la pensión el 26-9-07.

2º.- Seguidas actuaciones sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 2-11-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 25-2-08.

3º.- El demandante presenta:

1. HTA grado I. Diabetes mellitus tipo II a tratamiento dietético y con ADO.

2. Hipoacusia moderada en OD y más acusada en OI, con pérdida binaural del 62,6% (discapacidad del 31% según R.D. 1971/199 ). Dx de presbiacusia sordera senil.

3. Rx: Caderas: interlínea conservada sin osteofitosis llamativa. Discretos signos degenerativos L4.L3 y en C5.C6 y C7 con lordosis conservada. Rodillas: sin alteraciones degenerativas significativas.

4. RMN (05-2004): Profusiones discales C5-C6 y C6-C7; cambios degenerativos con HDL L4-L5 izda latero foraminal. RNM (03- 2005) rodilla izda: osteonecrosis del cóndilo femoral interno con incipiente artrosis femorotibial interna.

EXPLORACIÓN:

Marcha normal. Mantiene conversación normal, si se eleva algo intensidad de voz. Obesidad III/IV. Limitación de últimos grados de flexión lumbar, con dolor y DDS de 20 cms, así como de inclinaciones laterales y rotación servicial izdos. 16/0, 60/45;; 50/40. Lassegue bilateral a 80º, provoca dolor lumbar, no irradiado. RIT (I) simétricos. Rodillas: no tumefactas ni derrame, 0/150ª la dcha y 0/140º con dolor, la izda. Caderas libres.

OD: umbrales a 35 dcb en conversacionales, con caída a 60 dcb en agudos. OI: umbrales a 50-5 dcb en conversaciones y caída de 8 dcb en agudos; con separación en las curvas.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 30- 10-07.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.210,37 euros mensuales (12 pagas al año) por la contingencia de enfermedad profesional, suponiendo por la enfermedad común 1.896,64 ? al mes (14 módulos anuales), con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 30-10-07.

6º.- Ha trabajado unos 30 años en el sector de la construcción, para Excavaciones Mieres S.L. en virtud de contratos temporales en los periodos:

18-04-06 a 04-01-07,

01-03-07 a 27-03-07,

19-04-07 a 04-12-07.

Percibió prestación por desempleo de 5-12-07 a 4-6-08.

7º.- Por padecer "incipiente cervicoartrosis, profusiones discales C5-C6 y C6-C7, incipiente lumboartrosis, HD L4-L5. Gonartrosis bilateral incipiente; moderada hipoacusia neurosensorial bilateral; diabetes tipo 2; HTA", se le denegó su calificación como inválido permanente en la vía administrativa y después en la judicial: sentencia de 2906-05 dictada enjutos número 33/2005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo , confirmada en grado de suplicación (rec. nº 3731-05) por al de la Sala de 20-X-06 .

8º.- La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio con la Mutua Montañesa, hallándose aquella al corriente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el actor, de profesión palista, pretendía la declaración de estar afectado de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación del demandante que articula en un solo motivo para solicitar, en sede de censura jurídica, que el actor sea declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir las prestaciones económicas inherentes a tal situación.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo único del Recurso, infracción de lo dispuesto en el art. 137 núm. 1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Considera el Letrado recurrente que las patologías y limitaciones descritas en el ordinal 3º, ya se valoren de forma independiente los serios problemas auditivos, con un déficit binaural del 62,6%, ya se haga conjuntamente con las afecciones osteoarticulares, son suficientes para llegar a la conclusión de que el actor se encuentra en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, puesto que con tales limitaciones se está poniendo en peligro su vida y la de terceros, con la conducción que le ocupa.

La situación patológica que se recoge en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: diabetes mellitus tipo II. Hipoacusia moderada en OD y más acusada en el izquierdo, con perdida binaural del 62,6 ? (hay que elevar el tono de voz). (RNM- 2004) protrusiones discales C5-C6 y C6-C7 y hernia discal foraminal izquierda L4-L5. Osteonecrosis del condilo femoral interno con incipiente artrosis femorotibial interna de la rodilla izquierda.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de a Ley General de la Seguridad Social , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, según deriva de los artículos 4,2,d) la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y Arts. 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95 , entre otros.

La patología que sufre el actor, según queda descrita en el ordinal tercero de la resolución de instancia, al que hay que atenerse, no le impide el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de palista. Presenta, en primer lugar, una hipoacusia bilateral, moderada en el oído derecho, con un umbral auditivo de 35 DB, y severa en el oído izquierdo, con umbrales del 50-55 DB, con una pérdida binaural del 62,6 % que permite el nivel conversacional al elevar el tono, y no puede estimarse que las citadas dolencias le impidan el ejercicio de su profesión de oficial palista, cuyas tareas esenciales consisten en el manejo y el mantenimiento de palas cargadoras para la carga y descarga de camiones, o de retroexcavadoras en labores explanación etc., pues tales requerimientos entendemos que, por ahora, los puede seguir desarrollando ya que no se evidencian acúfenos, mareos o alteraciones del equilibrio que le inhabiliten para la buena utilización de tales máquinas ni le impiden trabajar con normalidad y habitualidad con el mínimo de eficacia y rendimiento exigibles en el manejo de aquellos bienes de equipo puestos a su disposición; de hecho del relato fáctico de instancia no se deduce que el demandante no esté autorizado para efectuar la conducción de tales vehículos ni tampoco que no se le haya renovado el permiso de conducir en razón de tal dolencia.

Cierto que, como advierte la STS de 12 de febrero de 2003 , la privación del permiso de conducir por razón de enfermedad supone para un profesional cualificado para conducir vehículos la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, estando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales. Pero el supuesto analizado, sobre que no consta acreditado que el actor haya sido privado de su permiso de conducir, puede estimarse que con la citada dolencia pueda continuar ejerciendo su profesión de oficial palista, pues en lo relativo a la audición, bien que en el Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo , se establece que las personas que opten a permisos o licencias del Grupo 1 no podrán obtenerlo si existiera hipoacusia combinada entre los dos oídos superior al 45%, obteniendo el índice de esta pérdida mediante Audiometría Tonal. Determinándose en el Artículo 46 que, a efectos de lo dispuesto en el anexo IV del reglamento , se incluyen en dicho grupo los conductores de vehículos de las categorías A y B, definidas en el Anexo 6 de la Convención sobre Circulación por Carretera de 1968, a excepción de los taxis, de otros vehículos de alquiler con conductor y de los vehículos públicos para los servicios de urgencia (ambulancias, vehículos de policía y bomberos...). Se incluyen pues las licencias A1, A, B, B+E y LCC. Sin embargo, pese a las licencias son obtenibles mediante la adaptación audioprotésica y/o portando espejos retrovisores laterales e interior panorámico en el vehículo, de tal manera que, dada esta accesibilidad, no se hace preciso evaluar la severidad de la hipoacusia en este Grupo.

Tampoco es relevante al recurso el dato de la graduación en un 31% de minusvalía, ya que tal graduación atiende, según la normativa aplicable, contenida en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , a factores sociales, educacionales y de integración personal, ajenos a la mera ponderación de las secuelas que afectan al enfermo y su capacidad funcional. En definitiva, como recuerda la STS de 29 de abril de 1987 "tal padecimiento, sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesionales (...) que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, más no impiden la deducción a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida.", que es lo que al presente acontece, máxime si tomamos en consideración la circunstancia de que aquella disfunción es susceptible de corrección mediante prótesis auditiva bilateral.

La anterior conclusión no se ve alterada por las dolencias osteoarticulares que asimismo se dictaminan, pues los padecimientos osteoarticulares solo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral. En el presente caso el proceso de cambios degenerativo afecta, en primer lugar, al segmento cervical, con el diagnostico de cervicoartrosis incipiente y presencia de protrusiones díscales en los niveles C5-C6 y C6-C7, pero sin que dicha patología se traduzca en pinzamientos, radiculopatías u otros signos de compresión medular, la lordosis fisiológica se encuentra conservada, no cursa con clínica de mareos ni se aprecian limitaciones de la movilidad cervical, cuyo balance articular es aceptable, ni tampoco existen pérdidas de fuerza o movilidad de las extremidades superiores. En el segmento lumbar se destaca una hernia discal en L4-L5 y discretos signos degenerativos en L3-L4; la consecuencia es la disminución de movilidad en flexo-extensión en dicha zona, estando impedida por el dolor en los últimos grados, pero la hernia discal se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y, además, va acompañada de efecto compresivo radicular, lo que no es el caso pues, bien que el signo de lassegue bilateral es positivo a los 80º, la RNM de 2004 que sirve de base al informe médico de síntesis muestra que el saco dual y el cono medular presentan una morfología normal, sin alteraciones significativas.

El estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación pretendida pues, atendiendo a las circunstancias físicas concurrentes, no se acredita, por el momento, que le impida realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituye su actividad profesional, puesto que no se trata de una profesión en la que se precise una relación continuada de trato con terceros ni que comporte esfuerzos físicos importantes y tampoco resulta necesario trabajar en posturas y con movimientos que incidan de modo intenso sobre el raquis cervical ni en una sobrecarga de la columna vertebral, ya que, a fin de cuentas, la función principal del actor consiste en la conducción. En definitiva, tal como se indicaba en la sentencia de la Sala de 20 de Octubre de 2006 , "las enfermedades que padece carecen de repercusión funcional significativa que incida de un modo reseñable en su aptitud y capacidad laboral, pues a nivel osteoarticular los hallazgos artrósicos en columna cervical y lumbar, sin afectación neurológica, no se traducen en alteración del balance muscular o articular, al estar la movilidad y fuerza conservadas a todos los niveles del aparto locomotor, sin perjuicio de que episódicamente puedan producirse brotes agudos de dolor en los segmentos del raquis afectados que justifiquen la permanencia en situación de incapacidad temporal lo que es predicable igualmente respecto a la gonartrosis que afecta a las rodillas".

Vistos los preceptos legales ciados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Benedicto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 22 de julio de 2008 , en los autos núm. 200/2008, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa EXCAVACIONES MIERES, S.L. y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "MONTAÑESA", sobre Invalidez Permanente, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.