Sentencia Social Nº 100/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2859/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102927

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002859 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000320/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s: Arturo

Abogado/a:ROGELIO ARAMBURU DIAZ

FREMAP, INSS INSS , TGSS , Gonzalo

Recurrido/s:INSS, TGSS, FREMAP, Gonzalo

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 100/13

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002859/2012, formalizado por el Letrado D. ROGELIO ARAMBURU DIAZ, en nombre y representación de Arturo , contra la sentencia número 507/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000320/2012, seguidos a instancia de Arturo frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa Gonzalo , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Arturo presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa Gonzalo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 507/2012, de fecha dieciocho de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante Don Arturo , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado a la seguridad Social con el nº NUM001 .

2º) El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por resolución de 6 de octubre de 2000, con derecho a percibir la renta correspondiente, sobre una base de 1.037,05 euros mensuales.

3º) Presentaba el actor entonces el siguiente cuadro clínico en cuya consideración fue dictada la resolución reseñada:

Lumbalgia residual a cirugía de hernia discal L5-S1 en 1991 y L4-L5 en enero de 2000. Fibrosis postquirúrgica L5-S1, cambios degenerativos L4-L5 y L5-S1.

4º) Iniciado expediente de revisión del grado de invalidez reconocido en el año 2005 desestimado en vía administrativa resolución de 21 de febrero de 2005 y posteriormente en la judicial, sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , confirmada en sentencia de 16 de febrero de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , declarando que no procedía la revisión. Presentaba el actor además de las lesiones que motivaron la declaración de incapacidad permanente total, discoartrosis L5-S1. Rasgos hiperostósicos en raquis y rodillas, así como cardiopatía isquémica por IAM en febrero de 2003. Test de esfuerzo negativo a 6-6 Mets (3/04) y grado funcional II/IV. HTA y dislipemia. DM tipo 2.

5º) Iniciado nuevo expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, y, tras las oportunas actuaciones administrativas, con dictamen-propuesta previo del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias dictó resolución el día 23 de diciembre de 2011, declarando que no procedía la revisión.

6º) El demandante presenta:

- A la exploración por el EVI: acude sólo a consulta, bien vestido y aseado, estática vertebral conservada, dos cicatrices lumbares en buen estado, BAA cervical conservado sin contracciones musculares ni amiotrofias, BAA MMSS conservado sin repercusión neurológica. Me dice que tiene dolor en hombro izquierdo y sin estudiar. Movilidad lumbar conservada aunque me dice que tiene dolor en últimos grados de movilidad, DDS 30 cms., Schober 10/14, maniobras estiramiento radicular negativas, fuerza y tono muscular conservado en MMII, ROTS rotuliano y aquíleos simétricos. Deformidad ambas rodillas sin flogosis en la actualidad y con BAA conservado en ambas rodillas, no signos meniscales, no bostezos, no cajones, BAA ambos tobillos conservados. Psicopatológicamente consciente, orientado y colaborador, no alteraciones del lenguaje, no inhibiciones psicomotrices, no ansiedad, no impresiona de alteraciones afectivas, no alteraciones psicóticas, no alteraciones de la memoria, conserva inteligencia y voluntad, no ideación autolítica. Eupneico en reposo, auscultación cardiopulmonar conservada, TA 140/85, no edemas en MMII, no ingurgitación yugular.

- Dolor generalizado axial y ambas rodillas, secundario a gonartrosis bilateral, espondilosis generalizada en raquis cervical, torácico y lumbar, HD y fibrosis peridural L5-S1, HD con comprensión del saco tecal L4-L5. Cardiológicamente estabilizado (antiguo SCASEST tipo IAM no Q año 2003). Trastorno adaptativo mixto. HTA a tto., dislipemia, diabetes mellitus tipo II.

7º) La reclamación previa fue desestimada en resolución de fecha 28 de febrero de 2012. La base reguladora de la prestación solicitada asciende por enfermedad común es de 888,90 euros (14 mensualidades). Por accidente de trabajo es de 1.037,05 euros (12 mensualidades).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda formulada por Don Arturo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP y contra Gonzalo , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Arturo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en la que solicitaba ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta por valoración conjunta de dolencias derivadas de accidente de trabajo, constitutivas de la incapacidad permanente total derivada de tal contingencia que tiene reconocida, y de dolencias derivadas de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal codemandada Fremap, comienza la parte recurrente formulando un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia para el que propone el siguiente texto:

'Por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias al actor le ha sido reconocida la condición de minusválido con un grado de discapacidad del 65%'. Esta pretensión la apoya la parte recurrente en la documental de los folios 323 a 327 de los autos.

Como es sabido, toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, determinando ello que la revisión postulada no pueda tener favorable acogida pues es lo cierto que tal dato del grado de minusvalía que le ha sido reconocido al demandante no vendría a tener relevancia alguna decisiva en orden a una posible modificación del fallo, ya que no son iguales ni equiparables una y otra situación, pues la invalidez permanente de nivel contributivo y sus grados se establecen sobre el concepto de discapacidad profesional -es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que disminuyan o anulen su capacidad laboral-, mientras que la minusvalía, en cambio, se fija en función de la discapacidad global de la persona y su incidencia personal, laboral y social, determinándose una y otra de forma también distinta, así la minusvalía mediante la aplicación de baremos donde se fijan en qué medida concreta las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, restringen o suprimen la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y también mediante la aplicación de criterios predeterminados para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona en sentido negativo ( arts. 1 , 5 e Introducción del Anexo I, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía).

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado en el siguiente motivo de suplicación formulado por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación ambos con los artículos 1 y 12 y concordantes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'. Por otra parte, ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pero partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso, ya que para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere, como ya se dijo, que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, y que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y en el presente caso es lo cierto que las dolencias que afectan al recurrente difieren de las que determinaron en el año 2000 el grado de invalidez permanente total derivado de accidente de accidente de trabajo cuya revisión se postula, que según consta en el ordinal tercero del relato de hechos probados consistieron en una lumbalgia residual a cirugía de hernia discal L5-S1 en 1991 y L4-L5 en enero de 2000, fibrosis postquirúrgica en L5-S1, y cambios degenerativos en L4-L5 y L5-S1, ya que han surgido otras dolencias de carácter común, presentando el demandante actualmente, y así se deduce del hecho probado sexto, un cuadro de dolor generalizado axial y de ambas rodillas secundario a gonartrosis bilateral, espondilosis generalizada en raquis cervical, torácico y lumbar, la hernia discal y fibrosis peridural en L5-S1, hernia discal con compresión del saco tecal L4-L5, antiguo SCASEST tipo IAM no quirúrgico en el año 2003, encontrándose estable cardiológicamente, HTA a tratamiento, dislipemia, diabetes mellitus tipo II y un trastorno adaptativo mixto. Sin embargo, y no obstante la aparición de estas nuevas dolencias es lo cierto que no es posible apreciar que este cuadro que actualmente presenta el demandante, tenga la entidad precisa para entender que le origina una inhabilidad completa para el desempeño de todo tipo de trabajo. Y es que teniendo en cuenta las repercusiones que tal cuadro ocasiona, que es lo relevante a efectos de la declaración de una incapacidad permanente, no cabe considerar que se hayan producido las infracciones normativas denunciadas, pues estando reflejada en la sentencia de instancia con base en el informe médico de síntesis que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, una exploración que pone de manifiesto que el demandante, que acude solo a la consulta bien vestido y aseado, tiene una estática vertebral conservada, dos cicatrices lumbares en buen estado, un balance articular cervical conservado sin contracciones musculares ni amiotrofias, un balance articular de miembros superiores sin repercusión neurológica refiriendo dolor en hombro izquierdo, una movilidad lumbar conservada refiriendo dolor en últimos grados de movilidad, con DDS 30 cm, Schober 10/14, maniobras de estiramiento radicular negativas, fuerza y tono muscular conservado en miembros inferiores, Rots rotuliano y aquíleos simétricos, deformidad de ambas rodillas sin flogosis y con balance articular conservado en las mismas, no signos meniscales, no bostezos, no cajones, balance articular de ambos tobillos conservados, que se muestra eupneico en reposo, con auscultación cardiopulmonar conservada, sin edemas en miembros inferiores, y desde el punto de vista psicopatológico una exploración que revela que el demandante se encuentra consciente, orientado y colaborador, que no tiene alteraciones del lenguaje ni inhibiciones psicomotrices, tampoco ansiedad, que no impresiona de alteraciones afectivas, que no presenta alteraciones psicóticas, ni de memoria, que conserva inteligencia y voluntad, estando igualmente constatado que el cuadro psíquico se encuentra controlado con tratamiento farmacológico ligero y que cardiológicamente se encuentra el demandante estabilizado sin revisiones desde el año 2008, e igualmente estando reflejado en el informe médico de síntesis en que se apoya la Juzgadora de instancia para formar su convicción, que por la clínica de dolor así como por los factores de riesgo cardiovascular se encuentra el demandante a control por el médico de atención primaria, no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia, ya que tal cuadro que no revela signos de repercusión neurológica ni déficits funcionales de entidad es lo cierto que no origina al actor una inhabilidad total para el desempeños de todo tipo de trabajo, puesto que tales dolencias, si bien siguen ocasionando en el demandante las limitaciones que ya presentaba cuando fue declarado afectado de incapacidad permanente total por el cuadro que tenía a nivel de lumbar (las actividades que conlleven grandes sobrecargas de columna lumbar) y a las que se añaden las limitaciones para las actividades que supongan la realización de esfuerzos físicos considerables o la deambulación y bipedestación prolongada, no permiten considerar que el demandante se encuentra en una situación de inhabilidad completa en el momento actual para el desempeño de todo tipo de trabajo, ya que sigue conservando capacidad residual suficiente para el ejercicio de las denominadas actividades de carácter liviano o sedentario que no precisan de requerimientos incompatibles con su estado de salud y que puede desempeñar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso de suplicación interpuesto, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia, al no haberse incurrido en las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa Gonzalo , sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.