Sentencia Social Nº 100/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00100/2016

NIG:07040 44 4 2013 0004320

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000447 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 1084/2013. DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTE:SRA. DOÑA Matilde

ABOGADO:SR. DON ANTONIO MIR LLABRÉS

RECURRIDOS:EULEN, S.A., EUREST COLECTIVIDADES, S.L. , ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.

ABOGADOS:LUIS RODRÍGUEZ HERRERO, DAVID CASTRO RABADAN , LLUIS CARRERAS GARCÍA

MATERIA: SUCESIÓN DE EMPRESAS

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 100/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 447/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Antonio Mir Llabrés, en nombre y representación de Doña Matilde , contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1084/2013, seguidos a instancia de la recurrente, frente a las empresas Eulen, S.A., representada por el Sr. Letrado Don Luis Rodríguez Herrero, Eurest Colectividades, S.L., representada por el Sr. Letrado Don David Castro Rabadán, y Atlas Servicios Empresariales, S.A., representada por el Sr. Letrado Don Luis Carreras García, en materia de sucesión de empresas, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante Dª. Matilde , nacida el NUM000 -1988, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM001 , prestó servicios como acompañante de transporte escolar por cuenta de la empresa 'Eurest Colectividades, SL', desde el 13-9-2010, con categoría profesional de monitor de ruta. La empresa prestaba el servicio de transporte escolar en virtud de adjudicación de contrata del Ayuntamiento de Alcudia.

2.- Inicialmente se celebró un contrato temporal para obra o servicio determinado, y la actora prestó servicios durante los siguientes periodos coincidentes con cursos escolares:

- 16-9-2008 al 21-6-2009.

- 11-9-2009 al 20-6-2010.

3.- Las partes acordaron el 16-5-2011 la conversión del contrato temporal en indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos durante el curso escolar, y con esta calificación la actora prestó el mismo servicio durante los periodos:

- 13-9-2010 al 22-6-2011.

- 12-9-2011 al 8-1-2012.

(Informe de Vida Laboral, doc. 2 Eurest y doc. 2 ramo actora).

4.- A mitad del curso 2011-2012 'Eulen SA' sustituyó sin solución de continuidad a 'Eurest Colectividades SL' en la prestación del servicio de acompañamiento de transporte escolar para el Ayuntamiento de Alcudia, y para ello contrató a toda la plantilla que esta tenía adscrita a ese servicio, integrada por la demandante y otras dos trabajadoras. (Coincidencia de los interrogatorios de la actora, Eurest y Eulen y de la testifical de Dª. Flora ).

No existe previsión de subrogación obligatoria de la contratista entrante en las relaciones laborales de la contratista saliente ni en el contrato administrativo, ni en los pliegos de condiciones del concurso, ni en el convenio colectivo de aplicación: el del transporte regular de viajeros por carretera de I. Baleares de 2012.

5.- Así, por carta de 8 de enero de 2012 'Eurest Colectividades, SL' comunicó a la trabajadora que desde ese mismo día la empresa cesaba en la prestación del servicio de Bus Balear, por lo que desde el día siguiente pasaría a integrarse en la plantilla de la continuadora del servicio, 'Eulen, SA', informándole de que 'la subrogación que se lleva a cabo entre las dos empresas garantiza el cumplimiento de sus condiciones laborales tal y como la tenía en EUREST COLECTIVIDADES S.L. hasta el momento.'(Docum. 1 ramo 'Eurest').

6.- Desde el 9-1-2012 la Sra. Matilde consta en el registro de la Seguridad Social de alta por cuenta de 'Eulen, SA'.

Sin embargo, en contra de lo afirmado en la comunicación extintiva remitida por Eurest, consta en este registro por la clave 501 que el tipo del nuevo contrato es temporal para obra o servicio determinado, pues la trabajadora y Eulen suscribieron con esa misma fecha 9-1-2012 un contrato de trabajo a tiempo parcial y duración determinada desde ese día hasta fin de obra o servicio determinado. Este se definió como: 'las tareas de acompañamiento del transporte escolar que 'Eulen, S.A.' presta en el Ayuntamiento de Alcudia, mientras dure la misma y mientras 'Eulen S.A.' sea la empresa adjudicataria de dicho servicio, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa.'Y la cláusula quinta del contrato expresamente previó que se extinguiría, entre otras causas, por 'Finalización de la obra o servicio para el que está concertado el presente contrato.'

Otro contrato idéntico fue suscrito por la actora y Eulen SA el 13-9-2012 con duración desde este día hasta fin de obra, la cual se definió igual que la del anterior, y con la misma previsión expresa de la cláusula 5ª sobre causas de extinción.

Así, la actora trabajó para Eulen SA durante los siguientes periodos:

- 9-1-2012 al 22-6-2012.

- 13-9-2012 al 21-6-2013.

(Contratos en docs. 3 y 4 ramo 'Eulen, SA' e Informe de Vida Laboral doc. 2 ramo actora).

7.- El 21-6-2013 'Eulen, SA' entregó en mano a la trabajadora carta de la misma fecha que decía: 'Por la presente le comunicamos que con fecha 21/06/2013 termina la relación laboral que teníamos con Ud. por fin contrato.

Ponemos en su conocimiento que pondremos a su disposición el finiquito y las partes proporcionales en la fecha correspondiente. [...]'

(Documento 5 ramo Eulen).

8.- El 24 de septiembre de 2013 se suscribió entre' Atlas Servicios Empresariales, SA' y la Alcaldesa Presidente del Ayuntamiento de Alcudia contrato de servicios de acompañamiento de transporte escolar para el curso 2013-2014, ampliable al de 2014-2015, en virtud de adjudicación en concurso público.

No hubo contratación por Atlas SA de ninguno de los trabajadores de Eulen SA, ni transmisión de elementos patrimoniales de esta a aquella, y no existe previsión de subrogación obligatoria de la contratista entrante en las relaciones laborales de la contratista saliente ni en el contrato administrativo, ni en los pliegos de condiciones del concurso, ni en el convenio colectivo de aplicación: el del transporte regular de viajeros por carretera de I. Baleares de 2012.

9.- El 4-10-2013 la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB frente a 'Eulen, SA' y 'Atlas Servicios Empresariales, SA', intentándose la conciliación el 17-10-2013, sin efecto por incomparecencia de ambas empresas, pese a constar que habían recibido la citación.

(Acta adjunta a la demanda).

10.- El 22-10-2013 la trabajadora presentó demanda de impugnación del despido.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda de Dª. Matilde sobre impugnación de despido contra las empresas 'Eulen, S.A.', 'Eurest Colectividades, S.L.' y 'Atlas Servicios Empresariales, S.A.' ,absuelvo a las tres demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Antonio Mir Llabrés, en nombre y representación de Doña Matilde , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de las empresas Eulen, S.A., Eurest Colectividades, S.L. y Atlas Servicios Empresariales, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de la trabajadora Dña. Matilde interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca en fecha 15 de mayo de 2.015 en los autos número 1.084/13, sentencia que desestimó la demanda de despido deducida por la trabajadora frente a las empresas Eulen S.A., Eurest Colectividades S.L. y Atlas Servicios Empresariales S.A.. Interesa la parte recurrente la declaración como despido improcedente del cese en el trabajo de la trabajadora recurrente producido el día 21 de junio de 2.013 y solicita que se declare responsable de las consecuencias que puedan derivarse de dicha declaración únicamente a la empresa Eulen S.A., no formulando petición de condena respecto de las otras dos empresas inicialmente codemandadas al entender por una parte, que el despido que se denuncia tuvo lugar con posterioridad a la sucesión empresarial en virtud de la cual Eulen S.A. pasó a ostentar la condición de empleadora de la recurrente, razón por la cual no pesaría responsabilidad por razón del acto extintivo sobre Eurest Colectividades S.L., y por otra que, con posterioridad al cese de la trabajadora recurrente no se produjo fenómeno sucesorio alguno en relación con Atlas Servicios Empresariales S.A., razón por la cual las consecuencias que se derivarían de la estimación del recurso de suplicación no alcanzarían a esta última empresa.

Articula la parte recurrente un primer motivo de censura jurídica de la sentencia recurrida al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores argumentando que, una vez adquirida por la trabajadora recurrente la condición de trabajadora de carácter fijo discontinuo durante el periodo de prestación de servicios por cuenta de la empresa Eurest Colectividades S.L. y habiendo sido sucedida esta por Eulen S.A. en la titularidad de la relación laboral en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el hecho de que la vinculación contractual de la trabajadora con Eulen S.A. se haya formalizado por la vía de la celebración de un contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado, no puede modificar la naturaleza jurídica de la relación laboral de la que era titular la demandante y recurrente. Entiende la parte recurrente que la prohibición de renuncia de derechos reconocidos que se recoge en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores impide entender que la firma por parte de la trabajadora del contrato pudiera modificar en su perjuicio la naturaleza de la relación laboral de la que era titular.

La empresa recurrida Eulen S.A. se opone el referido motivo de impugnación aduciendo que la condición de fija discontinua fue reconocida a la trabajadora recurrente por la empresa Eurest Colectividades S.L.. No existiendo, continúa la recurrida, previsión legal o convencional de subrogación, la trabajadora demandante firmó un nuevo contrato de trabajo de duración temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado, al igual que hicieron el resto de trabajadoras cuya duración se hallaba condicionado a la duración de la contrata. Sostiene la parte recurrida que la recurrente era conocedora de la extinción de la previa relación laboral que había venido manteniendo con Eurest Colectividades S.L., pues no ignoraba que la nueva empresa no le estaba reconociendo antigüedad alguna, razón por la cual hubiera debido interponer demanda de despido en el momento de firmar el nuevo contrato o al finalizar este.

SEGUNDO.La lectura de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida evidencian que la trabajadora recurrente prestó servicios por cuenta de la empresa Eurest Colectividades S.L. en virtud de sendos contratos de trabajo por obra o servicio determinado durante dos periodos en los años 2.008/2.009 y 2.009/2.010 que coincidieron con la duración del curso escolar. La trabajadora prestaba servicios con la categoría profesional de monitor de ruta en el servicio de acompañamiento de transporte escolar y dentro del marco de la contrata licitada por el Ayuntamiento de Alcudia de la cual había sido adjudicataria Eurest Colectividades S.L..

La trabajadora recurrente y Eurest Colectividades S.L. suscribieron en fecha 13 de septiembre de 2.010 un nuevo contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado, que fue transformado por acuerdo de las partes en indefinido para la realización de trabajos fijo discontinuos en fecha 16 de mayo de 2.011. Según consta en el hecho probado 3º de la sentencia recurrida, la trabajadora prestó servicios con tal calificación durante los periodos comprendidos entre el 13/09/2.010 al 22/06/11 y desde el 12/09/11 al 08/01/2.012.

En fecha 9 de enero de 2.012, la trabajadora, sin solución de continuidad, pasó a prestar servicios por cuenta de Eulen S.A., la cual sucedió a Eurest Colectividades S.L. en la prestación del servicio de acompañamiento de transporte escolar, y lo hizo mediante la celebración de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de 'las tareas de acompañamiento del transporte escolar que Eulen S.A. presta en el Ayuntamiento de Alcudia mientras dure la misma y mientras Eulen S.A. sea la empresa adjudicataria de dicho servicio, teniendo dicha obra sustantividad y autonomía propia dentro de la empresa' (hecho probado 6º). Debe añadirse (hecho probado 4º) que la empresa Eulen S.A. contrató a toda la plantilla que Eurest Colectividades S.L. tenía asignada al servicio de acompañamiento de transporte escolar (la trabajadora recurrente y otras dos trabajadoras).

Siendo un hecho cierto que, según consta en el hecho probado 4º, no existía previsión de subrogación de plantilla por cambio de contratista ni en los pliegos de condiciones del concurso administrativo ni en el convenio colectivo de aplicación, no lo es menos, como acertadamente razona la Juez de instancia que Eulen S.A., al contratar a la totalidad del personal que venía prestando servicios en la contrata de la cual había resultado adjudicataria, absorbió 'de facto' dicha plantilla la cual continuó prestando el mismo servicio y en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, si bien por cuenta de la empresa entrante. Ello originó un supuesto de 'subrogación por sucesión de plantillas', supuesto que, como declara la sentencia recurrida, motiva, conforme a doctrina jurisprudencial unificada y reiterada la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . No procede aquí hacer mayor hincapié en esta cuestión, puesto que, correctamente desarrollada de la sentencia de instancia, no constituye motivo de recurso suplicación. Si debe traerse a colación, pues se refleja en el hecho probado 5º, que el 8 de enero de 2.012 la empresa saliente remitió a la trabajadora recurrente a Eulen S.A. en su condición de empresa entrante indicándole que ' la subrogación que se lleva a cabo entre las dos empresas garantiza el cumplimiento de sus condiciones laborales tal y como tenía en Eurest Colectividades S.L. hasta el momento'.

Por lo tanto, como razona la sentencia de instancia en el momento en que la trabajadora recurrente pasa a prestar servicios por cuenta de Eulen S.A. es titular de una relación laboral de carácter fijo discontinuo que por aplicación del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores Eulen S.A. venía obligada a respetar. Eulen S.A. no lo hizo, sino que suscribió con la demandante de forma sucesiva dos contratos de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto era la prestación del servicio que constituía la esencia de la contrata, el primero que se prolongó desde el 9 de enero de 2.012 y hasta el 22 de junio de 2.012, en tanto que el segundo se prolongó a lo largo del curso escolar 2012/2.013, desde el 13 de septiembre de 2.012 hasta el 21 de junio de 2.013.

TERCERO. Ahora bien y partiendo de lo ya expuesto, a juicio de esta Sala, la doctrina contenida en la STS de 7 de diciembre de 2.009 invocada por la sentencia recurrida para justificar su resolución no es de aplicación al presente caso dadas las diferencias que existen entre el supuesto de hecho origen de la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo y el supuesto de hecho origen del presente procedimiento, En el primero, un trabajador integrado en la plantilla de la empresa cesionaria del servicio, fue contratado por la nueva adjudicataria de la contrata mediante la celebración de un contrato de trabajo de duración de determinada, haciéndose constar expresamente que ello no constituía sucesión empresarial ni subrogación en la relación laboral mantenida por el trabajador con la anterior adjudicataria. El trabajador, hallándose prestando servicios en virtud del contrato de trabajo de duración temporal indicado, demandó por despido, aduciendo la extinción del vínculo laboral que había mantenido con la empresa saliente. Este elemento es capital para apreciar la diferencia fáctica con el supuesto que nos ocupa. El trabajador, mediante el ejercicio de la acción de despido y hallándose presentando servicios por cuenta de la nueva adjudicataria reclamó la pervivencia del vinculo laboral anterior y, en consecuencia postuló la obligación de subrogación que pesaba sobre la empresa entrante. La sentencia de instancia, acogió la demanda, en tanto que la sentencia de suplicación apreció falta de acción. El Tribunal Supremo confirmó la existencia de despido improcedente como consecuencia de la negativa de la empresa entrante a subrogarse en la relación laboral mantenida por el demandante con la empresa saliente, celebrando con el actor un contrato temporal ex novo.

Teniendo en cuenta la continuidad en la prestación de servicios del trabajador demandante en el supuesto analizado por el Alto Tribunal, cualquiera que hubiera sido el pronunciamiento judicial, el trabajador no habría quedado en situación de desprotección, precisamente porque continuaba prestando servicios por cuenta de la empresa entrante. En el caso presente, la demandante reaccionó frente a la extinción de su contrato de trabajo temporal por parte de Eulen S.A. haciendo valer su condición de fija discontinua, en un momento en el cual la prestación de servicios había cesado. Debe de recordarse que la demandante, tras celebrar contrato de trabajo de duración temporal con Eulen S.A. continuó desarrollando el mismo trabajo que realizaba y en las mismas condiciones, con una apariencia externa de continuidad de en el vínculo laboral. Debe de tenerse en cuenta que ya durante su periodo de prestación de servicios por cuenta de Eurest Colectividades S.L. la trabajadora había celebrado contratos de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado con el mismo objeto, razón por la cual la celebración de contratos temporales para realizar el mismo trabajo no era algo novedoso. Por otra parte, Eurest Colectividades S.L. le había informado de que Eulen S.A. se subrogaría en su relación laboral con mantenimiento de sus condiciones laborales. Habida cuenta de que las condiciones laborales de la trabajadora no cambiaron más allá de la mera formalización de un contrato de trabajo de duración temporal, resulta perfectamente posible que la trabajadora, que no es técnica en Derecho, no se percatara de la voluntad empresarial unilateral de transformar la naturaleza de la relación laboral que la había unido a Eurest Colectividades S.L.. A mayor abundamiento, la trabajadora volvió a ser contratada por Eulen S.A. mediante contrato por obra o servicio al inicio del curso escolar 2.012/2.013 con lo que se reprodujo una mecánica contractual que ya había tenido lugar en el pasado. Las diferencias fácticas expuestas impiden la traslación automática al presente caso de la doctrina contenida en la STS de 7 de diciembre de 2.009 .

Retornando al asunto que nos ocupa, la trabajadora recurrente en el momento de pasar a prestar servicios por cuenta de Eulen S.A. y con independencia de que suscribiese con esta un contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado, era titular de una relación laboral de carácter fijo discontinuo que la empresa entrante, como consecuencia de haber absorbido a la totalidad de la plantilla de la empresa saliente destinada a la prestación del servicio objeto de la adjudicación administrativa y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , venía obligada a respetar y que la trabajadora recurrente no perdió por el mero hecho de formalizar un nuevo contrato de trabajo de duración temporal. Debe recordarse que el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el Art. 1.255 del Código Civil se encuentra fuertemente restringido en el ámbito del Derecho del trabajo por la protección que las normas laborales conceden a la parte más débil del contrato como es el trabajador y por ello prevalece frente a aquella autonomía de la voluntad el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador establecido en el Art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores por lo cual son nulos e ineficaces todos aquellos acuerdos o pactos que supongan una renuncia a derechos reconocidos por disposiciones legales o convencionales, es decir no cabe acoger la alegación de que hubo pacto con el trabajador porque dicho pacto o conformidad se encuentra fuera del ámbito de disposición del trabajador que no puede disponer válidamente de sus derechos, y con mayor motivo es de orden público y sustraído a la voluntad de las partes el instituto de la sucesión de empresas consagrado el Art. 44 Estatuto de los Trabajadores de naturaleza absoluta e imperativa produciéndose los efectos subrogatorios que el mismo establece con independencia de la voluntad las partes y pese a la voluntad las partes es decir aunque las partes pactaran lo contrario. Por lo tanto, adquirida la condición de trabajador por tiempo indefinido y carácter fijo discontinuo, la firma de un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado para realizar las mismas funciones constituye una renuncia de derechos proscrita en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , perviviendo la naturaleza fija discontinua que hasta ese momento tenía la relación laboral.

Como declaró esta Sala en sentencia de 27 de noviembre de 1991 (RA 6000) 'el contrato de trabajo es un negocio jurídico fuertemente normado y con acusadas restricciones al juego de la autonomía de la voluntad y en cuanto a su duración, la regla es que se concierta por tiempo indefinido y sólo por excepción puede celebrarse por tiempo determinado, siempre que se den los supuestos concretos que la Ley contempla y se satisfagan ciertos requisitos'. Se añade en tal sentencia que 'tal relación laboral no desaparece, ni, en general, se modifica en perjuicio del trabajador por consecuencia de la suscripción, para las sucesivas temporadas, de sendos contratos temporales, pues el mero hecho de estampar la firma al pie de ejemplares de esa especie de contratos en absoluto equivale a consentir en dar por finalizada la preexistente relación laboral extinguiéndola y constituyendo en su lugar una nueva relación de duración temporal limitada, con el efecto que la empresa quedara liberada del deber jurídico de llamar al trabajador al reinicio de las actividades cada temporada. Ningún acto de renuncia se presume - tampoco el «animus novandi»-, ni es lícito inferirla de comportamientos que no impliquen, de modo claro, rotundo e inequívoco a tenor de las máximas de experiencia, voluntad abdicativa del derecho o de extinguir el primitivo contrato favorable; voluntad que no es de apreciar en un trabajador manual, poco ducho, sin duda, en exquisiteces jurídicas aptas tan sólo para expertos, y al que importa poco más que asegurarse el puesto de trabajo en la empresa cada temporada'.

Y en el mismo sentido tiene declarado esta Sala en sentencia núm. 610/1999 de 2 noviembre (AS 1999234) que 'si bien desde una perspectiva general la solución debería tener en cuenta si se ha producido o no la extinción del vínculo, el carácter tuitivo del ordenamiento laboral ha matizado esta conclusión por la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida del empleo si no acepta la extinción de la primera relación. En este sentido la Sentencia de 12 noviembre 1993 señala que en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal y la puesta en práctica de dicha doctrina ha llevado lógicamente al Alto Tribunal a retrotraer la antigüedad a la fecha de inicio de la prestación de servicios, considerando computable el período de trabajo desarrollado en virtud de contratos de fomento de empleo ( SS. 10-4-1995 y 22-6-1998 ), y a reputar irrelevantes la firma de saldo y finiquito subsiguiente a la extinción del contrato temporal ( S. 17-1-1996 ) y la falta de reclamación al finalizar las contrataciones eventuales (25-2-1998 [ RJ 1998210])'.

En consecuencia, procede estimar el primero de los motivos de impugnación expuestos en el recurso de suplicación.

CUARTO.La representación procesal de Dña. Matilde aduce un segundo motivo de censura jurídica postulando la indebida aplicación del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , citando en apoyo de la tesis sostenida por la parte recurrente las sentencias dictadas por esta Sala en fechas 14 de febrero de 2.008 (Rec. 683/2.007 ) y 8 de junio de 2.000 ( Rec. 254/2.000 ). Cuestiona la parte recurrente la aplicación de la institución de la caducidad de la acción de despido que se contiene en la sentencia de instancia, considerando que, viniendo vinculada la trabajadora demandante por una relación laboral de carácter fijo discontinuo con la empresa Eulen S.A., el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido es, bien la fecha de la carta de despido, bien la fecha en la cual la trabajadora tiene conocimiento de que no va a ser llamada para trabajar en la temporada entrante.

La sentencia de instancia apreció que la acción de despido ejercitada por la trabajadora había caducado al partir de la premisa de que la trabajadora hubiera debido accionar por despido en el momento de extinguirse el contrato de trabajo celebrado con Eurest Colectividades S.L. y suscribir contrato de trabajo temporal con Eulen S.A.. Consolidada la contratación temporal de la demandante, que la sentencia recurrida estimó lícita y ajustada a derecho, la acción de despido que la demandante hubiera podido dirigir contra Eulen S.A., en la fecha en la cual se le comunicó la finalización del segundo contrato por obra o servicio celebrado, el 21 de junio de 2.013, había caducado por haber transcurrido en exceso del plazo de 20 días establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores . Debe observarse que la sentencia de instancia parte de que el contrato de trabajo por obra o servicio suscrito por la trabajadora demandante en fecha 13 de septiembre de 2.012 finalizó válidamente el 21 de junio de 2.013 por cuando el objeto del mismo se hallaba anudado a la permanencia de Eulen S.A. en la titularidad de la contrata del servicio de acompañamiento de transporte escolar licitada por el Ayuntamiento de Alcudia, titularidad que perdió en favor de Atlas Servicios Empresariales S.A.. Consta reflejado en el hecho probado 8º de la sentencia recurrida que en fecha 24 de septiembre de 2.013 se suscribió entre el Ayuntamiento de Alcudia y la codemandada Atlas Servicios Empresariales S.A. contrato de servicio de acompañamiento de transporte escolar para el curso 2.013- 2.014, ampliable al curso 2.014- 2.015, contratación que vino precedida por adjudicación efectuada en el marco de un concurso público.

La resolución de la segunda cuestión planteada por la parte recurrente exige partir de lo declarado en el Fundamento de Derecho anterior. La trabajadora demandante, con independencia de que suscribiese dos contratos de duración temporal por obra o servicio con Eulen S.A. era titular de una verdadera relación laboral de carácter indefinido y perfil fijo discontinuo. Por tal motivo, Eulen S.A. no podía lícitamente extinguir la relación laboral que, reiteramos, tenía carácter indefinido, mediante una mera comunicación de finalización de contrato como hizo en fecha 21 de junio de 2.013. Al hacerlo así, generó falsamente en la trabajadora la expectativa de que al inicio del siguiente curso escolar volvería a ser requerida para prestar servicios como había venido haciendo en los años anteriores. Ciertamente, al perder la titularidad de la contrata en la cual la trabajadora demandante había venido prestando servicios, la empresa Eulen S.A. no podía efectuar llamamiento alguno al inicio del siguiente curso escolar. Pero, teniendo en cuenta que la trabajadora tenía la condición de fija discontinua y no de temporal, la opción extintiva que adoptó le estaba legalmente vedada. Habida cuenta de que la extinción del contrato de trabajo de la demandante venía motivada por la pérdida de la contrata del servicio de acompañamiento de transporte escolar licitada por el Ayuntamiento de Alcudia, de no tener la posibilidad de recolocar a la trabajadora en otro servicio análogo de que dispusiera, el cauce extintivo que hubiera debido lícitamente emplear la empresa Eulen S.A. era la extinción contractual al amparo de causas productivas que se regula en el artículo 52.c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores . ( STS de 26-4-2013 ).

No lo hizo así la empresa Eulen S.A., por lo que la decisión extintiva adoptada en fecha 21 de junio de 2.013, que es la que se combate en el escrito de demanda, ha de merecer la calificación de despido improcedente. La cuestión ahora, enlazando con el motivo de impugnación expuesto en el recurso, es determinar si la acción de despido ejercitada por la trabajadora, reiteramos, frente a la decisión empresarial extintiva manifestada en fecha 21 de junio de 2.013, había caducado en la fecha de interposición de la demanda.

La cuestión de la determinación del cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido en supuestos de trabajadores de carácter fijo discontinuo fue examinada por esta Sala en sentencia de fecha 12 de mayo de 2.015 (Rec: 57/2015 ) cuyos razonamientos parcialmente se reproducen: ' Asiste la razón a la parte recurrente. Más que ante un despido tácito nos encontramos ante un despido por falta de llamamiento del demandante como trabajador fijo discontinuo. Siendo esto así, el 'dies a quo' no puede fijarse sin más en la fecha en que se inició la actividad en la temporada anterior, pues el contrato del demandante no es de los que se repiten en fechas ciertas sino un contrato de trabajo fijo discontinuo sometido a llamamiento. La obligación de proceder a llamamiento cuando se inicia la actividad estacional y cíclica que justifica este tipo de contratación pesa sobre la empresa y en caso de incumplimiento el trabajador puede reclamar 'iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria', tal como establece el artículo 15 ET . Y el simple hecho de que en el año 2012 la actividad se hubiera iniciado el 21 de abril no permite concluir que al llegar ese mismo día en el año siguiente y no haberse producido el llamamiento el trabajador tomó conocimiento de la falta de convocatoria. Esta podía producirse en un momento posterior y frente a la actitud pasiva de la empresa el trabajador, según sostiene, intentó contactar con la empresa para saber si sería o no llamado en la temporada 2013 y solo cuando encontró la empresa cerrada pudo tener la seguridad de que no sería llamado. No consta en qué fecha el trabajador demandante visitó la empresa y la encontró cerrada, pero no es al trabajador a quien corresponde acreditar el 'dies a quo' de la caducidad sino a la parte que la alega, pudiendo apreciarse la caducidad de oficio cuando en los hechos probados aparecen los necesarios a tal fin.

No parece que la actitud de la empresa de cesar en su actividad sin notificar nada en absoluto a sus trabajadores fijos discontinuos pueda acabar beneficiándola en perjuicio de los trabajadores, a los que aquella actitud deja en una situación de absoluta inseguridad'.

En el presente caso, no consta en absoluto probado que la empresa Eulen S.A. comunicara a la trabajadora demandante la pérdida de la contrata en la cual venía prestando servicios, por lo que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de despido comienza cuando tuvo conocimiento claro que de que no iba serle dada ocupación para el curso escolar 2.013-2.014. En la demanda se refiere que ello sucedió el día 13 de septiembre de 2.013, lo que es coherente con las fechas en las cuales había iniciado su actividad en los años precedentes - obsérvese que en el año 2.012 lo hizo el día 12 de septiembre, y el año 2.011 el 11 de septiembre-. Iniciando el cómputo del plazo de caducidad de la acción el 13 de septiembre y excluyendo del cómputo los sábados, domingos, así como el día de presentación de la papeleta de conciliación ante el TAMIB (4 de octubre), y los días que mediaron hasta la celebración del acto conciliatorio el día 17 de octubre, se advierte que en la fecha de presentación de la demanda por despido el día 22 de octubre de 2.013, no había transcurrido el plazo de caducidad establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia, el segundo motivo de impugnación alegado por la parte recurrente debe ser también estimado, lo que comporta la íntegra estimación del recurso de suplicación y, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida. Procede por lo tanto la estimación de la demanda origen de la presente litis, con la declaración de la improcedencia del despido de la trabajadora Dña. Matilde efectuado por la empresa Eulen S.A. con efectos de 13 de septiembre de 2.013, a la que se condena a soportar las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

QUINTO.Por lo que respecta al cálculo del importe de la indemnización, la parte actora en el escrito de demanda, y en el trámite de ratificación de la misma en acto de juicio postuló como fecha de antiguedad la de la primera contratación temporal con la empresa Eurest Colectividades S.L., solicitando que se consideraran como periodos de prestación de servicio aquellos desarrollados bajo la cobertura de contrato temporal, esto es, aquellos correspondientes a los años 2.008, 2.009 y 2.010, además, lógicamente, de los ulteriores periodos de trabajo prestados bajo la forma de contrato de carácter fijo discontinuo. La empresa Eulen S.A. en trámite de contestación a la demanda no se opuso a la antigüedad postulada por la trabajadora, no siendo dicha circunstancia laboral objeto de controversia. En consecuencia, a los efectos del cálculo de la indemnización deben ser tenidos en cuenta todos los periodos trabajados por la demandante en el servicio de acompañamiento de transporte escolar y dentro del marco de la contrata licitada por el Ayuntamiento de Alcudia, siendo tales periodos los que siguen: 16/09/2.008 a 21/06/2.009 (279 dias); 11/09/2009 a 20/06/2.010 (283 dias); 13/09/2.010 a 22/06/2.011 (283 dias); 12/09/2.011 a 22/06/2.012 (284 dias);13/09/2.012 a 21/06/2.013 (282 días).

En orden al salario regulador, la sentencia recurrida no indica en sus hechos probados cual debe ser este. sin embargo, del visionado de la grabación del acto de juicio evidencia que el salario percibido por la trabajadora no fue objeto de controversia en el plenario. Por lo tanto, debe acogerse el postulado en la demanda que coincide con el reflejado en las nóminas obrantes en autos, si bien debe descontarse el importe correspondiente al plus de transporte dado su carácter extrasalarial. Resulta así un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 319,13 € equivalente a un salario diario de 10,49 € (319,13 x 12/365).

Partiendo de los periodos de ocupación efectiva señalados y del salario regulador indicado y aplicando la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2.012 de 6 de julio , salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 1.705,75 €. El ejercicio de la opción por la indemnización determinará la extinción de la relación laboral que se entenderá producida en la fecha de cese en el trabajo.

Por lo que respecta al importe de los salarios de tramitación, de efectuar opción la empresa por la readmisión, estos se liquidarán en trámite de ejecución de sentencia, a razón de 10,49 € diarios, tomándose como periodo de ocupación anual a los efectos de su devengo el que media entre el 13 de septiembre y el 21 de junio del año siguiente, tanto para el curso escolar 2013/2.014, como para los cursos 2,014/2.015 y 2.015/2.016.

Por lo que respecta a las empresas Eurest Colectividades S.L. y Atlas Servicios Empresariales S.A., ambas fueron absueltas en la sentencia recurrida, pronunciamiento que no se modifica por lo que, no habiendo formulado la parte recurrente respecto de dichas empresas petición de condena en el trámite de recurso, no procede efectuar en esta instancia pronunciamiento alguno respecto de las mismas.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMAel recurso de suplicación formulado por Dña. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca en fecha 15 de mayo de 2.015 en los autos tramitados con el número 1.084/2.013, la cual se revoca en parte y, en su lugar, se estima la demanda presentada por Dña. Matilde contra la empresa Eulen S.A. y se declara la improcedencia del despido de la trabajadora demandante efectuado con efectos de 13 de septiembre de 2.013 por parte de la empresa demandada y se condena a la empresa Eulen S.A. a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia entre readmitirla en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 10,49 € y sin perjuicio de la ulterior liquidación que de los mismos pudiera efectuarse en trámite de ejecución de sentencia, o a indemnizarla en la cantidad de 1.705,75 €.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a las demandadas de que en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0447-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0447-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 100/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.