Sentencia Social Nº 100/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001130/2015

NIG: 3500944420140000435

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000100/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000426/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Mario PLACIDO CASTELLANO BOLAÑOS

Recurrido SOCIEDAD MUNICIPAL DE DEPORTES DE SANTA MARIA DE GUÍA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001130/2015, interpuesto por D. Mario , frente a Sentencia 000140/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000426/2014, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Mario , en reclamación de Despido siendo demandada SOCIEDAD MUNICIPAL DE DEPORTES DE SANTA MARIA DE GUÍA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31.8.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:PRIMERO.- La parte actora, Don Mario , con DNI Nº NUM000 viene prestando sus servicios para la Sociedad Municipal de Santa María de Guía SLU desde el 1 de septiembre de 1999, con categoría profesional de operario y con un salario bruto diario de 35,30 euros con prorrata de pagas extras.

(En lo referente a la antigüedad del trabajador, hecho probado conforme a la historia de vida laboral del actor obrante al folio Nº 189 de las actuaciones, en lo referente al salario, conforme a la media del salario del actor en los meses de noviembre de 2013 a octubre de 2014, y en lo que respecta a la categoría profesional, hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 17 de noviembre de 2014, la Sociedad Municipal demandada comunicó al actor mediante escrito de igual fecha que procedía a su despido por la comisión de una falta muy grave a tenor del artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones y Gimnasios . Se le imputaban los siguientes hechos:

'El pasado 23 de septiembre de 2014 el Coordinador de la Sociedad, Don Enrique , fue informado por personas ajenas a la entidad que usted llevada más de una semana realizando trabajos de pintura en la fachada de una vivienda en San Isidro de Gáldar. Usted en esa fecha y desde el 10 de septiembre de 2014 se encontraba en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo - hasta el 28 de septiembre-, según sus propias manifestaciones por molestias en la rodilla que le impedían realizar las funciones de mantenimiento de las instalaciones.

A raíz de la información recibida se pudo constatar que el día 25 de septiembre de 2014 encontrándose en situación de incapacidad temporal, y a pesar de ello usted a las 9:35 horas llegó a una vivienda sita en la CARRETERA000 número NUM001 , y tras acceder a la misma sacó latas de pintura, sábanas, una escalera de aluminio, brochas y rodillos.

A continuación usted colocó la escalera y comenzó a pintar la fachada de la meritada vivienda. Durante el resto de la mañana usted continuó pintando la vivienda, bajando de la escalera cada cierto tiempo para rodar a otro tramo la escalera y volver a subirse, así como para reponer la lata de pintura. Las mismas labores realizaba otra persona al mismo tiempo que usted.

Usted continuó con las labores de pintura hasta las 13:15 cuando llegó a la vivienda donde usted desarrollaba labores de pintura una pareja de unos 55 años de edad. Usted los saludó y estuvo hablando unos instantes con ellos, y posteriormente continuó pintando.

A las 14:27 horas usted y su compañero comenzaron a recoger las escaleras y las telas que habían colocado sobre la acera así como el resto del material y las entraron al interior de la vivienda. A continuación usted y la pareja que llegó a la vivienda a las 13:15 recorrieron juntos el perímetro de la vivienda observando y revisando el trabajo de pintura realizado por usted y su compañero. A las 14:43 usted se marchó de la vivienda.

En fecha 28 de septiembre de 2014 la mutua de accidentes de trabajo y de la seguridad social que gestionaba su incapacidad temporal - Mutua Balear- expidió parte de alta por curación. Sin embargo, en fecha 3 de octubre inició nueva incapacidad temporal por recaída del supuesto accidente acaecido el 3 de septiembre de 2014.

Usted manifestó en la empresa que se había hecho daño en la rodilla mientras realizaba sus funciones de mantenimiento el 3 de septiembre de 2014, motivo por el que su baja médica fue tramitada por la mutua. Las labores de pintura que usted estuvo realizando suponen la realización de funciones incompatibles con su estado de incapacidad temporal, reforzado por el hecho de que posteriormente tuvo que iniciar nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída que comenzó el 3 de octubre de 2014 y se prolongó hasta el 27 del mismo mes y año.'

(Hecho probado conforme a los folios Nº 116 a 118 de las actuaciones)

TERCERO.- El actor en fecha 3 de septiembre de 2014 cuando estaba bajando de espaldas una escalera de peldaños pisó mal y se dobló la pierna derecha.

A consecuencia de dicho accidente de trabajo, inició un proceso de incapacidad temporal del 10 de septiembre al 26 de septiembre de 2014.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 12 y 122 de las actuaciones).

CUARTO.- Recibió asistencia sanitaria de Mutua Balear, siendo atendido por la Dr. Doña Carina . La referida facultativa en informe de evolución de fecha 23 de septiembre de 2014 refleja:

' Buena evolución. Rodilla D seca y estable. Con leve dolor en LLI. Termina tratamiento rehabilitador hasta viernes y alta el mismo día'.

(Hecho probado conforme al folio Nº 12 de las actuaciones)

QUINTO.- En fecha 3 de octubre de 2014, el actor sufre una recaída. La Dr. Doña Carina en informe de la misma fecha recoge: ' Refiere inflamación. Dolor en LLI. Rodilla no ocupada con aspecto gonartrósico. Pasa a Rh en Mutua para EPI. Baja 3.10.14 y cita próxima semana'.

El actor inició un nuevo proceso de iT desde el 3 de octubre al al 27 de octubre de 2014.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 12 y 124 de las actuaciones).

SEXTO.- El Coordinador General de la Sociedad Municipal de Santa María de Guía encargó al Centro de Investigación 'Canarias CO Detectives' un informe sobre el estado físico y de salud aparente del actor. Su autor, Don Arturo , declaró en el acto de la vista en calidad de testigo ratificando su contenido.

Del referido informe resulta de interés a los efectos de la presente litis:

'Jueves 25 de septiembre de 2014:

Iniciamos la investigación a las 07:00 horas, ubicando nuestro puesto de observación en las inmediaciones del domicilio del investigado, sito en la CALLE000 número NUM002 , en La Atalaya de Santa María de Guía, (Las Palmas).

Siendo las 09:29 horas, vemos salir al investigado conduciendo una motocicleta de color azul y blanca, con matrícula ....-YJG , lleva puesto un casco de color negro y viste pulóver de color fucsia y un pantalón de color azul, manchado de pintura y se dirige hacia la zona de San Isidro.

Sobre las 09:35 horas, estaciona su motocicleta frente al número NUM001 de la CARRETERA000 , acto seguido se quita el casco y se coloca una gorra de color azul, con manchas de pintura, acto seguido, cruza la carretera y con su llave abre la puerta de la vivienda señalada con el número NUM001 de dominio y entra a continuación a su interior. (Se trata de una vivienda de construcción antigua, de dos plantas, construida en una parcela de aproximadamente 150 metros cuadrados, observamos , que todo su perímetro está recién pintado, prevaleciendo en su mayor parte el color ocre y el resto de marrón oscuro), a los pocos segundos le vemos salir con unas telas llenas de manchas de pintura y las cuales las va depositando sobre ka acera y a lo largo de la fachada. A las 09:40 horas vemos llegar a otro hombre de unos 40 años de edad, de complexión delgada y de unos 165 centímetros de estatura, viste pulóver de mangas cortas de color violeta y un pantalón claro con manchas de pintura, y también lleva una gorra de color azul, seguidamente entra al interior de la vivienda y a los pocos segundos les vemos salir a cada uno con una escalera de aluminio y las colocan en el exterior, posteriormente vuelven a entrar y continúan sacando otros utensilios de pintura: latas de pintura, brochas, rodillos, etc.

A los pocos minutos observamos como el señor Mario , despliega una de las escaleras y la sitúa contra la fachada, posteriormente coge una lata de pintura y sube con la lata por las escaleras hasta engancharla por un lateral y a unos tres metros de altura aproximadamente, a continuación comienza a pintar y su compañero hace lo propio por un lateral de la vivienda.

Durante el resto de la mañana el investigado continúa pintando la fachada, y vemos cada cierto tiempo, el investigado tiene que bajarse de la escalera para poderla rodar a otro tramo de la escalera y volver a subirse, y en otras ocasiones tiene que bajar para reponer la lata de pintura.

A las 13:15 horas, llega al referido domicilio un hombre de complexión gruesa, de unos 55 años de edad, acompañado de una señora rubia de una edad similar, después de saludar y charlar unos instantes con el investigado, seguidamente entran al interior de la referida vivienda. (Deducimos que la referida pareja, posiblemente sean los propietarios de la vivienda).

Sobre las 14:27 horas comienzan a recoger las escaleras y las telas que tienen sobre la acera y las entran al interior de la vivienda, seguidamente vemos al investigado junto al portal de la entrada a la vivienda, hablando con las dos personas referidas anteriormente , a la vez que recorren junto al investigado parte del perímetro de la vivienda, observando y revisando el trabajo realizado.

Cuando son las 14:43 horas, el investigado se despide de las dos personas y acto seguido, se dirige andando hasta donde tiene estacionada su motocicleta y donde le espera su compañero, acto seguido se quita la gorra y se enfunda el casco de color negro, su compañero hace lo propio y se alejan del lugar donde cada uno conduciendo su motocicleta con dirección hacia Gáldar.

A unos trescientos metros efectúan una parada y entran a continuación en el Bar Restaurante Hnos. Melián, situado en la carretera general de Gáldar-San Isidro, número 97. En este lugar permanecen en su interior hasta las 15:27 horas que le vemos salir y posteriormente se sientan en una de las mesas de la terraza.

Siendo las 16:05 horas se suben a sus respectivas motocicletas e inician la marcha con dirección a la Atalaya, en este punto damos por finalizada la investigación correspondiente al día de hoy.

Viernes 26 de septiembre de 2014:

Iniciamos la investigación a las 07:00 horas, ubicando nuestro puesto de observación en las inmediaciones del domicilio del investigado, sito en la CALLE000 número NUM002 Atalaya de Santa María de Guía, (Las Palmas).

En el lugar permanecemos hasta las 11:30 horas y al no efectuar movimiento alguno por parte del investigado, decidimos trasladarnos hasta la vivienda situada en el número NUM001 de la CARRETERA000 .

En este lugar comprobamos que tanto la puerta de entrada como sus ventanas están cerradas, por lo cual deducimos, que lo más probable es que ayer finalizasen el trabajo de pintura, por cuyo motivo, en este punto damos por finalizada la investigación correspondiente al día de hoy.'

(Hecho probado conforme a la prueba testifical de Don Arturo )

SEPTIMO.- El 19 de diciembre de 1995 en virtud de escritura de constitución de sociedad número 87, ante el Notario Don José Luís Pardo López, el Excmo. Ayuntamiento deSanta María de Guía constituyó la Sociedad de Responsabilidad Limitada con denominación de Sociedad Municipal de Santa María de Guía con un capital social de 500.000 pesetas suscrito y desembolsado en su integridad por la referida entidad local.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 169 a 172 de las actuaciones).

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

(Hecho no controvertido )

NOVENO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones y Gimnasios publicado en el BOE en fecha 6 de septiembre de 2006.

(Hecho no controvertido)

DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 25 de noviembre de 2014, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 10 de diciembre de 2014, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en las actuaciones).

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TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Mario frente a la SOCIEDAD MUNICIPAL DE DEPORTES DE SANTA MARÍA DE GUÍA SLU y, en consecuencia, CONFIRMO el despido de fecha 17 de noviembre de 2014, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Mario , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con categoría profesional de operario, y declara procedente el despido del mismo, acordado por la empresa por motivos disciplinarios, en concreto por trabajar supuestamente estando en situación de Incapacidad Temporal.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 54.1 ; 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 106 y 110 de la LRJS .

Alega, en suma, la parte recurrente que no ha habido fraude o trasgresión de la buena fé contractual, toda vez que el actor ya estaba prácticamente curado, sin que conste que el trabajo afectase negativamente al proceso de curación.

Dado el planteamiento de la cuestión, conviene señalar siguiendo al STSJ de Madrid, Sala de lo Social Sección 1ª en Sentencia de 29 de Mayo del 2009 en la que se recoge lo pronunciado ya en su Sentencia de 10 de septiembre de 2007, Recurso 2709/2007 :

A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno, ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2), de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 '.

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ). En el ámbito de la actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2.003). En esta misma línea argumental la Sala de lo Social del TS ha declarado, en relación a los cargos directivos de entidades bancarias, que «configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del demandante y recurrente constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta dicha relación y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad al rebasar las facultades que se le habían conferido, haciendo asumir a la entidad bancaria unos riesgos innecesarios, desentendiéndose con ello del perjuicio que con tal actitud podría irrogar a dicha empresa. Lo expuesto es de suyo suficiente para la estimación de meritada falta, con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea no negligente, de los referenciados deberes inherentes al cargo, y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente» ( SSTS de 25 de septiembre de 1986 , , 22 de octubre de 1987 , 22 de marzo de 1990 , 31 de mayo de 1990 y 4 de febrero de 1991 , Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 888/2001 Cataluña -Sala de lo Social -, de 30 enero Recurso de Suplicación núm. 7635/2000 ).

No se precisa, en dicho sentido, el lucro personal y ni tan siquiera la conducta dolosa del trabajador sino que dicha confianza se puede romper por la actuación negligente de la persona que, al frente de una Oficina, descuida temerariamente los intereses de la empleadora. No exonera de responsabilidad la autoinculpación ( Sentencia TS de 21 septiembre 1984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980 . En tal sentido se pueden citar, entre otras, la de S 21-07-1988 según la que en « [...]Las acciones del actor, en la medida que comportaron una contribución (siquiera no deliberada) a las actuaciones de sus dos inmediatos colaboradores, son acreedoras al calificativo de negligentes» lo que, determina «en cuanto conclusión lógica, una ruptura completa de la confianza mutua, inexcusable siempre, entre empleadora y empleado» lo que reiterada la doctrina mantenida en la STS de 19/1/87 cuando dice «que los hechos imputados por los que se despidió al actor, pudieron ser originados por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador; y no es de estimar, pues, aunque no se aprecie conducta dolosa en las faltas cometidas por el actor, es claro que el artículo 5.º) ET señala que el cumplimiento de las obligaciones del puesto de trabajo encargado de almacén ha de realizarse con toda diligencia y lo mismo el artículo 20.2 , y es que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica en la falta a que se refiere el artículo 54.2 .b) que hace procedente el despido puede advenir no sólo por conducta intencional dolosa, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo que es lo que acaeció en el caso de autos, con indudable perjuicio para la empresa».

C) Más específicamente por lo que atañe al abuso de confianza hay que tener en cuenta - Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 570/2004 Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1), de 15 octubre Recurso de Suplicación núm. 536/2004 . Como ha repetido esta Sala, glosando a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo-, la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De ahí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, para el empresario y para los trabajadores, tanto entre aquél y éstos como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución . Quien no actúa en la línea indicada abusa de la confianza que han de dispensarse quienes conviven durante la jornada laboral. Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar. El abuso de confianza está considerado como un caso específico de trasgresión de la buena fe. Se trata de una fórmula genérica que consiste en defraudar o emplear de forma inapropiada las facultades o facilidades recibidas del empleador. Suele utilizarse la figura del abuso de confianza cuando se pretende resaltar la gravedad de la conducta o cuando el trabajador desempeña puestos de confianza. Se manifiesta con relativa frecuencia en trabajadores que ocupan cargos o puestos de trabajo donde la confianza adquiere mayor importancia (altos directivos, cajeros, supervisores, etc.), o desarrollan su trabajo en lugar especial fuera del local de la empresa. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 139/2005 Navarra (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 abril, Recurso de Suplicación núm. 158/2005 ). En definitiva, según la jurisprudencia, existe abuso de confianza ahí donde el trabajador aprovecha su especial situación (ejercicio de poderes directivos, autonomía en el desarrollo de su trabajo, dificultades de control y vigilancia por parte del empresario, acceso directo a datos o bienes del empleador para la comisión de la falta. ( STS 4-2-91 ). Por eso, como se ha apuntado doctrinalmente, (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia, manual de Derecho del Trabajo, decimoquinta edición, p.707) es propia sobre todo de personas que ocupan puestos de dirección o cargos de confianza (cajero, guara, supervisor.)'

Asimismo ha de tenerse en cuenta que no toda trasgresión de la buena fe contractual justifica un despido y cita doctrina judicial al respecto ( STSJ de Navarra de 19 de junio de 2007, Rec. núm. 179/2007 ) de la que destaca la exigencia de que el trabajador conozca la ilicitud de la trasgresión y que el empresario advierta previamente de la misma.

En relación con ello y, en concreto, a propósito de la realización de actividades incompatibles con la situación de Incapacidad Temporal como manifestación de la trasgresión de la buena fé contractual ha señalado la doctrina que la incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo.

Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal - ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un cIaro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social (TS 18-12-90, RJ 9805).

Por consiguiente, el tipo se dispara, siempre que se realicen actividades -ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro- siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Expuesto lo anterior, para dar solución a la cuestión que ahora se suscita en el recurso considera fundamental tener en cuenta los siguientes datos:

a) el actor fue dado de baja médica, pasando a la situación de Incapacidad Temporal, el 10.9.2014.

b) el 23.9.2014 la Dra. de la Mutua que le daba la asistencia sanitaria emitió el siguiente parte médico: Buena evolución, rodilla D seca y estable... Termina tratamiento rehabilitador hasta viernes y alta el mismo día.

c) el día 25.9.2014 el actor estuvo pintando la fachada de una vivienda durante unas 5 horas.

d) el actor se reincorporó al trabajo el 28.9.2014.

e) el 3.10.2014 fue dado de nuevo de baja médica, pasando de nuevo a la situación de Incapacidad Temporal por inflamación en la rodilla.

A partir de tales datos quiere destacar la Sala:

1) que solo consta la realización de actividades el día 25.9.2014 (nótese que en el informe del detective consta que el día 26 se le sometió a vigilancia desde las 7 horas hasta las 11,30 sin que diese resultado la misma, pues no estuvo pintando).

2) que el actor desde el día 23 estaba prácticamente curado, de tal forma que se le indicó por la médico que hiciese 2 días más de rehabilitación y que lo daba ya de alta con efectos del día 26.

A partir de lo expuesto considera la Sala que el motivo ha de prosperar, pues como señala el Tribunal Supremo la razón de ser de considerar trasgresión de la buena fé contractual el trabajo en I.T. es incompatibilidad de la actividad con las lesiones porque retrasan objetivamente su curación.

Nada de esto se acredita en el caso de autos, pues los servicios médicos el día 23 lo consideraron curado prácticamente manteniendo la rehabilitación y dándolo ya de alta, con efectos del día 26.

No concurre así el fundamento de la trasgresión, pues la actividad del actor, un solo día (que es lo que se ha probado) después de estar ya dado de alta no justifica que se pueda hablar de trasgresión ni de perjuicio para la curación.

La empresa alega que lo hizo más días, y que tuvo otra baja posterior por ello.

Lo cierto, sin embargo, es:

1) que no consta probado que trabajase más días;

2) que después del alta se incorporó a la empresa y estuvo trabajando. Así al folio 168 aparecen los partes de trabajo del actor, aportados por la empresa, de fecha 29.9.2014 y 30.9.2014, (lunes y martes), realizando trabajos consistentes en pintar vestuarios, arreglar valla del campo etc.

No puede conectarse esta segunda baja con el trabajo el día 25; ni se acepta que trabajase más días, por lo que entiende la Sala que el recurso ha de prosperar, pues, no existe la trasgresión que se imputa.

Procede por ello, la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mario , contra Sentencia 000140/2015 de 31 de Agosto de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los autos de 0000426/2014, sobre Despido, que revocamos, y con estimación de la demanda declaramos la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor, condenando a la empresa demandada a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél con satisfacción de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 17.11.2014, hasta la notificación de la sentencia al empresario o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 35,30 € día, o a abonarle una indemnización de 22.995 €, supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1130/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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