Sentencia Social Nº 100/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 875/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0011265
Procedimiento Recurso de Suplicación 875/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid 267/2013
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 100/2016
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas.
Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 875/2015, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid
en nombre y representación de la AGENCIA LAIN ENTRALGO DE FORMACIÓN, INVESTIGACION Y
ESTUDIOS SANITARIOS (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA CAM), contra la sentencia de fecha veintiséis
de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en sus autos número
267/2013, seguidos a instancia de Dª Bibiana frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Bibiana con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO dependiente de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, mediante contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de interinidad a tiempo completo suscrito el 25.11.2002, para prestar servicios con la categoría de Auxiliar administrativa y salario mensual de 1566,78 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias. Importe salarial que es el que consta abonado y cotizado en las hojas de salario de 2012 aportadas por ambas partes.

(Folios nº 68 a 70, 133 a 135 y 141 a 149 de autos).



SEGUNDO.- El día 14-12-2012 la demandada comunica a la trabajadora la extinción del contrato con efectos del 31.12.2012 en base a los artículos 51.1 y 52 c ET por causas económicas y organizativas 'una vez tramitado un Expediente de Regulación de Empleo sin acuerdo'.

Carta que estando acompañada junto con la demanda, dada su extensión de 16 folios, por razones de brevedad se da aquí por reproducida en su integridad.

(Folios nº 17 a 32 de autos)

TERCERO.- El Comité de empresa de AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO presenta demanda ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Procedimiento de Despido colectivo seguido ante el TSJ Madrid que dicta sentencia en fecha de 10.06.2013 (6/2013 ) declarando la procedencia del despido colectivo.



CUARTO.- Recurrida la anterior sentencia el Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 23.09.2014, en Casación nº 231/2013 declarando: '1) Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación Letrada de CSIT- UNION PROVINCIAL- COLACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS DE UNION GENERAL DE TRABAJADORES MADRID, y la Presidenta del Comité de Empresa de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA CAM, contra CONSEJERIA DE SANIDAD y AGENCIA PARA LA FORMACIÓN INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SANITARIOS PEDRO LAIN ENTRALGO.

2) Casamos la sentencia 433/2013, de 10 de junio de 2013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

3) Declaramos que la decisión extintiva notificada por la AGENCIA PARA LA FORMACIÓN INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SANITARIOS PEDRO LAINENTRALGO al comité de empresa, con fecha 14 de diciembre de 2012, debe calificarse como 'no ajustada a Derecho'.

4) Condenamos a la AGENCIA PARA LA FORMACIÓN, INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SANITARIOS PEDRO LAIN ENTRALGO a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de la petición principal de la demanda.

5) No ha lugar a la imposición de costas'.

(Folios nº 71 a 124 de autos)

QUINTO.- La actora frente a la carta de despido de fecha 14-12-2012 con efectos de 31.12.2012 interpuso escrito de reclamación previa el 22.01.2013 y Demanda en fecha 26.02.2013 ante los Juzgados de lo Social que turnada recayó en el que provee, procedimiento que tras requerimiento al objeto de informar si el ERE estaba o no recurrido, mediante Decreto dictado el 22.04.2013 se acordó dejar en suspenso la tramitación de la actual demanda hasta en tanto se dictase resolución firme en el procedimiento de Despido colectivo, de conformidad con el artículo 124 nº 11 letra b) de LRJS .

(Folios nº 127 a 132 de autos)

SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

SEPTIMO.- La trabajadora junto con la comunicación de despido percibió en concepto de indemnización 9.841,60 euros.

Cálculo indemnizatorio efectuado por la empresa con arreglo a la antigüedad de 25.11.2002, es decir, con tres trienios conforme figura en las nóminas de 2012, y reconocidos por la demandada en fecha 02.11.2011 con vencimiento económico de 01.11.2011.

(Folios nº 136 a 140 de autos) OCTAVO.- El JS nº 18 de Madrid (Autos 420/2013) ha dictado sentencia el 25.02.2014 reconociendo a la demandante los servicios previos prestados en la administración a los solos efectos del cálculo del complemento por antigüedad.

(Folios nº 150 a 153 de autos).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Bibiana frente a la empresa AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO dependiente de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, declaro la Improcedencia del despido efectuado con efectos de 31-12-2012 y por tanto, condeno a la empresa a su elección a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, en caso de optar por la indemnización a abonar la indemnización total de 23.790,77 euros, de la que procederá descontar lo ya percibido de 9.841,60 euros, y en consecuencia declaro el derecho de la demandante a la diferencia de indemnizatoria de 13.949,17 euros.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha 26 de mayo de dos mil quince , con Auto de Aclaración de 22 de julio de dos mil quince, estima la demanda interpuesta por Doña Bibiana , frente a la Agencia Pedro Laín Entralgo, dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos 31 de diciembre de dos mil doce, condenando a la empresa a su elección a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía al producirse el despido , o bien , en caso de optar por la indemnización abonar 23.790,77 euros, de la que procederá descontar la cantidad de 9.841,60 euros ya percibida, con lo que la diferencia indemnizatoria alcanzaría la suma de 13.949,17 euros.

Frente a la misma por el letrado de la Comunidad de Madrid, se interpone el correspondiente recurso de Suplicación que es impugnado por la representación de la actora.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la ley Reguladora se solicita una nueva redacción del hecho probado primero, para que en aras de la prueba documental aportada, concretamente a los folios 141 a 149 de los autos se redacte de la forma siguiente: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Bibiana con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO dependiente de la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, mediante contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de interinidad a tiempo completo suscrito el 25.11.2002, para prestar servicios con la categoría de Auxiliar administrativa y salario mensual de 1488 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, Importe Salarial que es el que consta abonado en las hojas de salario de 2012 aportadas por ambas partes. (Folios nº 68 a 70, 133 a 135 y 141 a 149 de autos).' Aunque si bien es cierto que el concepto de salario a efectos del despido improcedente y calculo en su caso de la indemnización, cuando el mismo es controvertido, como es el caso, es un concepto jurídico y por lo tanto nos debemos remitir a la contestación de este motivo formulado al amparo del art. 193 c) de la Ley RJS , y con remisión a lo que allí se alegará, entendemos que la revisión que se solicita, no obstante, debe ser aceptada pues la misma se ha obtenido teniendo en cuenta la totalidad de las retribuciones percibidas por la trabajadora en el año anterior a la fecha del despido (2012).- En consecuencia el motivo debe ser estimado.



TERCERO.- Por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 56.1 del ET . En relación con el art. 26.3 del mismo texto legal . Se entiende que el salario fijado por la Magistrado de instancia para el cálculo de la indemnización, que fue el de la base de cotización, no es ajustado a derecho, por cuanto la base de cotización a la seguridad social, sigue argumentando la parte recurrente, puede variar en función de los conceptos retributivos que el trabajador obtenga ese mes, como otros, de prestaciones sociales.

La parte recurrente, continua argumentando que teniendo en cuenta que las retribuciones percibidas por la actora no son uniformes todos los meses, se deberían tener en cuenta la totalidad de las retribuciones salariales en el año anterior al despido. Siendo la retribución total percibida por la actora la cantidad de 17.861,28 euros, salario bruto anual, dividido entre 366 días, pues el año 2012 fue bisiesto, el salario regulador día, sería el de 48,8 euros.

Pues bien, aun cuando, como criterio general el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido , sin embargo, conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de lo Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en sentencias de 11-11-2002 ( AS 20023429) Murcia , 30-06-2003 ( AS 20033668) Madrid , 19-12-2002 ( AS 20033088) Andalucía con sede en Sevilla , 13-03-2002 ( AS 2002 778) Galicia , 2-10-2001 (AS 20014284) Castilla y León sede en Valladolid y en las de Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1-10-2002 (JUR 2003132719) y 10-05-2005 (rec. 741/05 ), como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido , se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. Y no cabe duda que, si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas extraordinarias , cuando las mismas se realicen de forma habitual tal y como han señalado también la Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia Andalucía Málaga de 19-07-2002 (AS 20024022 ) y Madrid de 13- 07-2001 (AS 20013683) y la de de 24-09-2002 (rec. 1686/02 [JUR 2003132599]).

En el supuesto que estamos examinando las retribuciones de la actora son regulares , pero uno de los conceptos retributivos, a diferencia del resto, se distribuye en doce mensualidades, de tal forma que para obtener el salario regulador /día atendiendo a las retribuciones reales percibidas por la trabajadora, a tenor del art. 26 del ET , se ha de realizar la suma de todas las retribuciones anuales del año 2012, incluyendo las pagas extraordinarias (14) de salario base y la antigüedad, y el complemento de consecución de objetivos en 12 pagas.

Atendiendo a dicho cálculo la cantidad que la demandada debe indemnizar a la actora por los servicios prestados desde el 25 de noviembre de dos mil dos es de 21.789,79 euros de la que hay que descontar la cantidad percibida de 9.841,60 euros por lo que la cantidad restante asciende a 11.948,19 euros. Sin costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA LAIN ENTRALGO DE FORMANCIÓN, INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SANITARIOS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha 26 de mayo de dos mil quince , con Auto de Aclaración de 22 de Julio de dos mil quince, en procedimiento de despido, interpuesto por Dª Bibiana contra la parte recurrente, revocamos el fallo de la misma en el sentido de fijar la indemnización a abonar en la cantidad de 21.789,79 euros, de la que procederá descontar lo ya percibido de 9.841,60 euros, y, en consecuencia, se declara el derecho de la demandante a la diferencia indemnizatoria de 11.948,19 euros, manteniendo el resto del pronunciamiento íntegramente en su tenor literal.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0875-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000087515 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.