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Última revisión
17/05/2018
Sentencia SOCIAL Nº 100/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 2, Rec 727/2017 de 01 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 01 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 100/2018
Núm. Cendoj: 33044440022018100009
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1455
Núm. Roj: SJSO 1455:2018
Encabezamiento
COMMENTS * MERGEFORMAT
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En Oviedo a uno de marzo de dos mil dieciocho. La Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº dos de los de Oviedo, habiendo visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos entre partes: de una como demandante Magdalena , representada por el letrado Millán Fernández González y, de la otra, como demandados Ramona representada por el letrado Julio González Fernández y FOGASA que no comparece, en nombre de Su Majestad el Rey, ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
La empresa reconoció en la vista que la jornada realizada era de 20 horas semanales en horario de 10 a 14 horas en el turno de mañana y de 18 a 23 horas en el de tarde, sin fijar los días en que realizaba cada uno. La categoría profesional era la de Ayudante de camarera.
La demandada comunicó de manera verbal a la actora el 31 de agosto, que estaba despedida. La empresa no abonó el salario correspondiente al periodo del 10 al 31 de agosto que asciende a 359,95€ brutos para la jornada de 15 horas semanales.
Se da por reproducida el Acta notarial autorizada el 5 de octubre de 2017 por el notario Sr Martínez Ceyanes.
Se destacan entre otros, los siguientes mensajes:
-17-6-2017(sábado)- Ramona Tayu indica a Cipriano Tayu que el día siguiente irá de 13 a 16 y de 19 a 00h y a Magdalena de 11,30 a 16 y de 21 al cierre, indicando a Cipriano que cuando cierre a las 16 horas mande un was al grupo de que cerró y cierre la ventana con el candado y la puerta de madera pero la verja sólo la baja sin echar la llave.
-18-6-2017(domingo)- a las 7horas Alexis dice que no hay gas para los pinchos; añade limones, leche, periodicu y pincheo, pan , horno a tope tres barra.
A las 16,20horas Ramona pregunta si cerraron y Magdalena contesta que si, en punto y la ventana con candado.
A las 20,12horas Cipriano dice a Alexis que está sin cambio sin monedas de 1$ y Ramona le da instrucciones sobre el cambio.
A las 23 horas Ramona dice a Magdalena que cuando cierre mande la caja y le indica: lunes 16 cierre, martes descanso, miércoles 19 cierre, jueves 19 cierre y viernes 10 17,30, sábado 11,30 17,30 y domingo 11,30 16 y 21 cierre. A Cipriano le dice como siempre menos el martes de 19 cierre y el domingo como hoy
-19-6-2017(lunes)- Magdalena habla a las 16,26 e indica que queda una caja de , no hay caja de Mahou, Grimbergen no queda en el almacén, Mistol y cree que no falta nada más. Vuelve a hablar a las 20,38 y por última vez a las 1,20.
-20-6-2017(martes)- habla Magdalena y le responde Ramona sobre monedas y recuento
El día 21 no habla Magdalena .
-22-6-2017-habla Magdalena a las 00,20horas preguntando a Cipriano dónde están las bolsas de basura. Habla a la 1,39.
Vuelve a hablar Magdalena a las 18,02 resspondiendo a una mensaje de audio de Alexis . El último mensaje de Magdalena es a las1,10 del día 23(viernes).
-23-6-2017(viernes)- Magdalena habla con Ramona a las 11,20horas; a las 14,25 se refiere a una preparación rellena de nata montada y fresas. Continúa hasta las 15,16h.
-24-6-2017(sábado)- Magdalena comienza a las 13,45h; a las 17,57h Ramona le dice que mañana le pagará lo que lleva currado y qué le parece. A las 17,57horas Magdalena dice que está en casa y le agradece la oferta.
-25-6-2017( domingo)- Magdalena dice a las 15,56 que salen y Ramona le responde a las 18,06h a Magdalena que la semana que viene curra sólo el domingo en horario normal y Cipriano lunes 16 cierre, martes descansas, miércoles 19 cierre, jueves 19 cierre, viernes 10 17,30, sáabado 11,30 17,30 y domingo 1 a 4 y 19 a 00. Magdalena le contesta que ok.
-27-6-2017- Ramona dice a las 23,23 horas que el que cierre por la noche tiene que limpiar el cañero que tenía natas y da instrucciones sobre la cocina(arriba reponer, cañero, cafetera, terraza, mesas, vasos, wc, barrer, fregar, basura, bayetas, caja añadiendo que eso tiene que quedar hecho al cierre. Alexis añade papeleras y aluminios
-2-7-2017(domingo)- Alexis pide bolsas de basura que no hay y el periódico, contestando Ramona que el periódico no se paga, se pide el de la tayuelina y ya, dando el conforme Magdalena a las 11,09h añadiendo que no tiene llave de la ventana. A las 17,10horas Ramona pregunta si cerraron a las 4 y dice que el horario de la semana que viene es normal,, preguntando si se acuerdan. Magdalena dice a las 17,13h que si a y 15 o así.
-3-7-2017(lunes)- Magdalena dice que mañana hará falta Mahou que no queda arriba, servilletas, cocacola normal de botella, barril de Mahou que enchufó el último hoy y nada más. El último mensaje de Magdalena ese día fue a las 1,06 el día 4.
Magdalena interviene los días 5, 6,7,8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18,19, 20,21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,28, 29, 30 y 31 de julio.
El 23 de julio a las 15,22horas Magdalena dice que el bar tiene un ligero olor a alcantarilla y que ya cerró, recordándole Ramona que hoy a las 19h; contesta Magdalena que si, a las 7 y Alexis le da instrucciones sobre el vaciado del agua del bañal.
El 25 del mismo mes Magdalena a las 0,10horas se refiere al pedido y enumera Mahou, Mahou barril, gomis, seven up, maestra, Mahou barrica. Ese día a las 17,38horas Ramona dice a Cipriano que mañana le haga una ensalada con la lechuga y champiñones y espárragos, jamón serrano para llevar a currar.
En el mes de agosto las conversaciones comienzan el día 1(martes).
-1-8-2017- Magdalena se despide a las 0,24h e informa a Alexis que se está acabando la Mahou, que no hay pollo de refrescos, cocacola cero ni zumo de arándanos
-3-8-2017- Magdalena habla hasta las 0,50h con Ramona y ésta se refiere a su cobro. A las 23h pregunta si cierra a las 1,30 porque hay bastante gente; el último mensaje es a las 2,22h.
-5-8-2017- Ramona pregunta a las 13,36h si hace falta algo para el bar que iba a hacer la compra y les informa del horario del 7 al 13 de agosto; a Magdalena lunes 16 cierre, martes 20 cierre, miércoles 20 cierre, jueves 20 cierre, viernes 13 a 18, sábado 13 a 18 y domingo bodorrio. A Cipriano le indica otro horario.
Ramona le dice a Magdalena a las 15,50 que el martes 15 ya le dirá a qué hora va.. A las 15,53h Magdalena le pregunta si la semana que viene manda el horario porque ellos se quedan de vacaciones y Ramona le dice que efectivamente. A las 16,39h Ramona le dice que haga un cartel con horario de la semana que viene y se lo recuerda Alexis a las 0,45h El último mensaje de Magdalena es las 2,19h informando que salió.
-lunes de 16h a 1,30h(9 horas y media)
-martes, miércoles y jueves- de 19 a 1,30horas(6horas y media), salvo cuando se retrasaba hasta las 2 ó 2,30horas ocasionalmente.
-viernes- de 10 a 17,30horas(7 horas y media).
- sábado- de 11,30 a 17,30h(6 horas).
-domingos- de 11,30 a 16 horas y desde las 21horas al cierre alrededor de las 23-00horas.
La actora no ostenta la representación de los trabajadores.
Fundamentos
La demandada reconoce la existencia de relación laboral del 10 al 31 de agosto, con la categoría profesional de Ayudante de camarera y que no abonó los salarios, negando validez al contenido de los mensajes telefónicos recogidos en el acta notarial.
La empresa no aportó el contrato de trabajo sino sólo consta, por haberlo aportado la actora, la comunicación al Servicio Público de Empleo, pero por una jornada inferior a la que su representación reconoció en la vista, que fue de 20 horas semanales, en jornada de mañana y tarde en turnos.
No pudo precisar los días en que la actora realizaba esas jornadas, alegando sorprendentemente que eran los trabajadores, quienes decidían el turno. No aportó prueba alguna de ninguno de estos extremos, a pesar de que como empresaria le corresponde la organización del trabajo.
La única prueba sobre la cuestión fue aportada por la actora.
Se trata de los mensajes telefónicos que recoge el acta notarial que se da por reproducida. En los hechos probados se destacan algunos de los mensajes.
En esas conversaciones participan cuatro interlocutores y no fue creado por la actora sino por Alexis , quien la agrega el 17 de junio y la elimina el 31 de agosto, coincidiendo con la fecha de despido. Debe tenerse en cuenta que el establecimiento del que es titular la demandada se denomina La Tayuelina, que es aludido en uno de los mensajes.
Hay cuatro interlocutores. Uno de ellos, Ramona , cuyo nombre coincide con el nombre propio de la empresaria, es quien imparte instrucciones sobre el horario y quien controla los horarios y condiciones del cierre; así da instrucciones sobre el horario, generalmente el domingo para la semana siguiente, hace los pedidos que le indican los demás, en concreto Magdalena y Cipriano , se refiere al pago a Magdalena de su retribución en varias ocasiones, etc.
Se trata sin lugar a dudas de un grupo de trabajadores bajo las órdenes de Ramona , en un bar, ya que se refieren a las bebidas que faltan, a las comidas, horario de cierre en función de la gente, etc.
De las horas en que la actora, identificada como Magdalena , diminutivo de Magdalena , se conecta y por las tareas que dice realizar y se le encomiendan, resulta acreditado el horario que se declara probado, superior al de 15h del contrato e incluso al de 20 horas reconocido en la vista, llegando a la jornada completa. La relación laboral no se limitó al periodo reconocido del mes de agosto, sino que comenzó el 17 de junio; los mensajes muestran desde esa fecha instrucciones sobre las tareas a realizar, equivalentes a las de un ayudante de camarero que es la categoría que figura en la notificación al Servicio Público de Empleo y reconocida por la demandada.
No hay prueba del abono de salarios ni el cumplimiento de las obligaciones de cotización de la empresa no sólo en el periodo reclamado sino tampoco en el reconocido, porque nada se acreditó. La actora prueba que desde el 17 de junio hasta el 31 de agosto realizó su trabajo por cuenta y orden de la demandada, a jornada completa con la categoría profesional de Ayudante de camarera.
Los salarios devengados desde el inicio al fin de la relación laboral ascienden al importe reclamado, sin oposición de la demandada ni siquiera subsidiariamente, de 3.073,95€.
Conforme con el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores procede la declaración de improcedencia del despido, con la fijación de una indemnización de 307,39€, devengándose en su caso, los salarios de tramitación a razón de 37,26€ brutos diarios. Conforme con el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores , responde subsidiariamente el Fogasa dentro de los términos legales.
En relación con la incomparecencia a la conciliación, a la que fue debidamente citada, la jurisprudencia examinó la naturaleza de la misma y se pronunció sobre la automaticidad de la sanción. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 recoge la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica y dice :'la conciliación regulada en los artículos 63 y siguientes de la ley de Procedimiento Laboral es susceptible de una triple consideración, a) como una actividad ordenada a una solución del conflicto con evitación del litigio, b) como un contrato-transacción cuando la conciliación llega a término y c) como un presupuesto procesal (...); la ley exige...la celebración de la conciliación[,] propiciando que las partes acudan al acto de celebración. A esta finalidad va orientado el artículo 66 de la ley de Procedimiento Laboral que en su número 1º establece la obligación de los litigantes de asistir al acto de conciliación y los números 2 y 3 previenen las consecuencias adversas para el solicitante y para la otra parte de una inasistencia injustificada'; entiende que no cabe la imposición automática de la sanción, a pesar de la obligación de comparecer, que se mantiene en la LJS(artículo 66.1), sino que la causa de la misma es la falta de justificación de la inasistencia que debe presentarse ante el órgano judicial.
En el presente caso, resulta acreditado que la demandada no acudió a la conciliación y no alegó siquiera causa para justificar su incomparecencia, por lo que conforme con el artículo 66.3 de la LJS se imponen las costas a la demandada, por importe de 200€.
Fallo
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Magdalena contra Ramona y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro la existencia de relación laboral entre la actora y Ramona desde el 17 de junio al 31 de agosto de 2017, con la categoría profesional de Ayudante de camarera a jornada completa y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 307,39 €, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.
En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 37,26€ brutos diarios.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el num. 33590000