Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00100/2018
Nº AUTOS:DEMANDA 54/2018
SENTENCIA Nº 100/2018
OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 54/18sobreDESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandanteDña. Manuela , representada por el Letrado D. Juan Alfredo García Rey, y de otra como demandado laUNIVERSIDAD DE OVIEDO, que compareció representada por el Letrado D. Ángel Serna Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 31-01-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido de la demandante así como el derecho al abono de las retribuciones que el convenio colectivo de aplicación establece para el personal que realiza las mismas funciones que realizaba y de las diferencias salariales reclamadas, con el resto de consecuencias que de ambas declaraciones se deriven.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 06-03-18, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-Dª. Manuela comenzó a prestar servicios para la UNIVERSIDAD DE OVIEDO el 15-10-02 como Becaria para el proyecto 'Contrato NUM000 ', con vigencia hasta el 31-12-02, financiado por la CEE.
Con posterioridad celebró los siguientes contratos con los objetos y duración que se detallan:
Del 01-01-03 al 31-01-04, como Técnico Especialista en Laboratorio Grupo Ayudantes No Titulados, para el proyecto 'Borrelidina, un inhibidor de la angiogénesis producido por Streptmyces Roche: Clonación de la ruta de biosíntesis y manipulación de la misma para la generación de nuevos derivados', a tiempo parcial a razón de 21 horas semanales, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología.
Del 01-02-04 al 31-12-04, como Técnico Especialista en Laboratorio Grupo Ayudantes No Titulados, para el proyecto 'Biosíntesis combinatoria y generación de nuevos derivados de dos antitumorales producidos por actinomicetos: Borredilina de angiogénesis y rebecamincina, inhibidor de ADN topoisomerasa I', a tiempo parcial a razón de 25 horas semanales, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y Cajastur.
Del 01-02-04 al 31-12-04, como Técnico Superior en Laboratorio Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Referencia: SV-00-CAJASTUR-1', a jornada completa, financiado por Cajastur.
Del 01-01-05 al 31-12-05, como Técnico Superior en Laboratorio Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Referencia: SV-00-CAJASTUR-1', a jornada completa, financiado por Cajastur.
Del 01-01-06 al 31-12-06, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Referencia: SV-00-CAJASTUR-1', a jornada completa, financiado por Cajastur.
Del 01-01-07 al 31-12-07, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Referencia: SV-00-CAJASTUR-1', a jornada completa, financiado por Cajastur.
Del 01-01-08 al 31-12-08, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Referencia: SV-00-CAJASTUR-1', a jornada completa, financiado por Cajastur y la Consejería de Cultura y Deporte.
Del 01-01-09 al 31-12-09, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer /2007-2011). Biología estructural, diseño de nuevos fármacos antitumorales y y proteómica', a jornada completa, financiado por la Consejería de Cultura y Deporte.
Del 01-01-10 al 31-12-10, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer /2007-2011). Biología estructural, diseño de nuevos fármacos antitumorales y y proteómica', a jornada completa, financiado por la Consejería de Cultura y Deporte.
Del 01-01-11 al 31-12-11, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer /2007-2011). Biología estructural, diseño de nuevos fármacos antitumorales y y proteómica', a jornada completa, financiado por la Consejería de Cultura y Deporte y la entidad Ventu Biotech S.L.
Del 01-01-12 al 31-12-12, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer /2011-2015). Biología estructural, diseño de nuevos fármacos antitumorales y y proteómica', a jornada completa, financiado por la Consejería de Educación y Ciencia y la entidad Ventu Biotech S.L.
Del 01-01-13 al 31-12-13, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer...', a jornada completa, financiado por la Consejería de Educación y Ciencia.
Del 01-01-14 al 31-12-14, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer...', a jornada completa, financiado por la Consejería de Educación y Ciencia.
Del 01-01-15 al 31-12-15, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de un programa plurianual de investigación sobre el cáncer (para el período 2011-2015)', a jornada completa, financiado por la Consejería de Educación y Ciencia.
Del 01-01-16 al 31-12-16, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Desarrollo de actividades de investigación vinculadas al Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias. Apoyo a la investigación (preparación de células competentes y protaplastos, minipreparaciones de plásmidos, transformación de E.coli y Streptomyces, scuenciación de ADN, preparación de RNA, análisis mediante Qrt-PCR, purificación y análisis de compuestos mediante UPLC, etc.)', a tiempo parcial a razón de 22 horas semanales, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y Liberbank.
Del 04-01-17 al 31-12-17, como Técnico Superior en Laboratorio, Grupo Ayudantes No Titulados, para el Proyecto 'Investigación básica y clínica en oncología. Apoyo a la investigación (preparación de células competentes y protaplastos, minipreparaciones de plásmidos, transformación de E.coli y Streptomyces, secuenciación de ADN, preparación de RNA, análisis mediante Qrt-PCR, purificación y análisis de compuestos mediante UPLC, etc.)', a tiempo parcial a razón de 22 horas semanales, financiado por Liberbank.
Desde el 01-02-18 en términos que no constan.
SEGUNDO.-Del 01-01-15 al 31-12-16, la demandante fue contratada por la FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, a tiempo parcial a razón del 43,8 % de jornada, en términos que no constan.
TERCERO.-La Obra Social y Cultural Cajastur-Liberbank aporta fondos para la financiación de las investigaciones llevadas a cabo por el Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias desde el año 2000.
De la misma manera, en virtud del Convenio Marco Principado de Asturias-Universidad de Oviedo suscrito el 23-09-96, al menos desde el año 2007 el Principado de Asturias contribuye a la financiación de líneas de investigación sobre el cáncer.
CUARTO.-La demandante percibió en el año 2017 una retribución mensual de 930,04 € en doce pagas, en total 11.070,48 €, más la cantidad de 363,90 € en concepto de indemnización por cese.
Las retribuciones establecidas para un trabajador laboral de la categoría profesional de la demandante en la Universidad de Oviedo son las siguientes incluyendo todos los complementos:
Sueldo base: 683,54 € x 15 pagas = 10.253,06 €
Compto. Homologación: 78,58 € x 12 pagas = 943,01 €
Toxicidad: 136,71 € x 12 pagas = 1.640,46 €
Compto. Responsabilidad: 37,09 € x 12 pagas = 445,14 €
Antigüedad: 20,54 € x 4 x 15 pagas = 1.232,35 €
Vestuario: 431,27 € anuales = 431,27 €
QUINTO.-En la evaluación de riesgos del Departamento de Biología Funcional de la Faculta de Medicina de la Universidad de Oviedo, la probabilidad de exposición a riesgos ha sido calificada en todos los puestos de trabajo como trivial, tolerable o moderada en la relación de trabajadores afectados por el estudio de evaluación no figura la demandante.
SEXTO.-El Convenio Colectivo establece:
Artículo 51.-Complemento de Peligrosidad, Toxicidad y Penosidad.-Se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos en los que, una vez adoptadas las medidas preventivas pertinentes, se mantenga la exposición a situaciones de riesgo incontrolable, previa valoración del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.
Artículo 63.-Compensación por vestuario.-El personal estará obligado a llevar una indumentaria determinada para la prestación de sus servicios, por lo que percibirá, durante el primer trimestre de cada año, las cantidades que en concepto de vestuario vienen establecidas en el anexo 1 de este Convenio.
SEPTIMO.-El 27-10-17 se comunicó a la demandante la finalización de su contrato de trabajo el día 31-12-17.
OCTAVO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.
NOVENO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos contra la extinción del contrato de trabajo acordado por la entidad demandada el 31-12-17, entendiendo que el mismo es constitutivo de un despido que debe ser declarado nulo y subsidiariamente improcedente, ya que el contrato de trabajo celebrado fue fraudulento porque las funciones realizadas carecían de autonomía y sustantividad propias, además de que el cese entiende que ha venido motivado por la demanda presentada por varios trabajadores en reclamación de su condición de trabajadores indefinidos, lo que supone una vulneración del principio de indemnidad pretensión a la que se opone la entidad demandada, alegando en primer lugar la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, y en segundo lugar que la actora fue contratada de manera regular para realizar proyectos de investigación al amparo de lo establecido en la LO de Universidades por lo que no existe fraude alguno en la contratación, y la finalización el 31-12-17 estaba ya prevista cuando se celebró el contrato en enero de 2017 por lo que era un dato conocido por la actora subsidiariamente se opone parcialmente a la reclamación de cantidad planteada de manera acumulada, ya que incluye en las retribuciones conceptos que no le corresponderían, como son el vestuario y la toxicidad.
En lo que se refiere al no agotamiento de la vía administrativa por falta de reclamación previa, el artículo 69.3 de la LRJS establece que 'En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos' y por su parte el artículo 6.4 de la LO 6/2001 de Universidades , dispone que 'En las Universidades públicas, las resoluciones del Rector y los acuerdos del Consejo Social, del Consejo de Gobierno y del Claustro Universitario, agotan la vía administrativa y serán impugnables directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común' por tanto y dado que la resolución que aquí se impugna procede del Rector, la resolución era firme en vía administrativa y por tanto impugnable directamente sin necesidad de reclamación previa.
SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, plantea la demandante con carácter principal la nulidad del despido, fundamentándose en que el mismo vino motivado por las demandas planteadas por otros trabajadores frente a la Universidad en reclamación de una relación laboral indefinida, por lo cual entiende que la Universidad procedió a extinguir los contratos de trabajo de todos los que tenían tal fórmula contractual.
Es principio sobradamente conocido que la concurrencia de un indicio de infracción de un derecho fundamental, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión de la empresa ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte de la trabajadora de los derechos constitucionalmente reconocidos sin embargo y paralelamente, la presentación de una reclamación frente a la empresa, aún justificada, no inmuniza a la trabajadora frente a cualquier decisión de extinguir la relación contractual, ya que si realmente concurren las causas invocadas para el cese ello de por sí ya excluiría la posibilidad de una declaración de nulidad por el solo hecho de la previa reclamación realizada (STSJ Castilla y León (vall) de 20-01-2010, STSJ Madrid de 13-10-09 , o la STSJ Asturias de 31-07-09 ) es más, aún no considerándose la causa alegada por la empresa como suficiente a efectos de justificar el despido y ser declarado no ajustado a derecho por esa razón o por cualquier otra, ello no supone sin más que tal decisión tenga que considerarse necesariamente como una reacción o represalia empresarial, ya que como razonó la STSJ Cataluña de 15-01-09 , 'En relación, por su parte al principio de indemnidad no podemos sino recordar el contenido de alguno de los pronunciamiento del Tribunal Constitucional relevantes a tal efecto como el 101/00, de 10 de abril , que refiere como 'invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 ) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales'. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar en tal sentido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Así, añadirá el Alto Tribunal, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5 .c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'. Pero, y en el presente caso, tal vinculación entre la reacción judicial y la decisión disciplinaria no puede ser sostenido con una mínima seguridad. Existe, como no puede desconocerse y no desconoce el recurrente, una orden empresarial desconocida o desobedecida por el trabajador. Las consecuencias de la misma pueden ser y de hecho lo son, basta ver al efecto el recurso presentado por la empresa, discutidos. Pero los hechos a que remite la decisión disciplinaria empresarial aquí impugnada existen. Y la reacción empresarial ante los mismos puede percibirse u observarse desde parámetros bien distintos a los de la reacción contra la acción ejercitada por el trabajador. O, y dicho en los términos empleados por la resolución impugnada, la controversia remite a una controversia laboral que puede aparecer como 'real, seria y suficiente' en relación a la decisión adoptada por la empresa. Lo que aleja esta controversia, en todo caso, de los términos a que alude la doctrina constitucional citada y que permite igualmente descartar el atentado al principio asociado al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste obviamente al trabajador. Lo que nos lleva a descartar la infracción de los preceptos alegados al efecto y permite confirmar la decisión judicial impugnada' criterio seguido igualmente en la STC 7/93 , la que entiende que aún con la existencia acreditada de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, no cabría conceder el amparo solicitado puesto que el empresario había demostrado que los hechos imputados en la carta de despido, aún cuando no justificaban plenamente el despido, obedecían a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental, y ello con base en que aún existiendo indicios de discriminación, se había demostrado la concurrencia de una causa real y eficiente a pesar de que tras un juicio de valoración de la proporcionalidad no se considerase suficientemente grave como para fundamentar la sanción de despido.
En el caso de autos y partiendo del dato de que la actora no ha presentado con anterioridad reclamación o demanda alguna frente a la Universidad, debe tenerse en cuenta que el contrato iniciado el 04-01-17 finalizaría el 31-12-17 tal y como figura en el mismo, habiéndosele comunicado el cese de la relación el 27-10-17 y por otra parte el 01-02-18 se procedió a contratarla nuevamente, por lo cual decae la razón esgrimida de que el cese vino motivado por una represalia empresarial derivada de las reclamaciones realizadas por otros trabajadores.
En todo caso la virtualidad de la declaración de nulidad sería muy relativa en este caso, ya que caso de estimarse la acción de nulidad se repondría a la demandante en su puesto de trabajo desde la fecha del cese, mientras que con una declaración de improcedencia sin readmisión y dado que la relación laboral se reanudó el 01 de febrero, además de continuar prestando servicios para la entidad demandada, percibiría también la indemnización por despido improcedente mientras que si se opta por la readmisión el efecto sería el mismo que para el caso de la nulidad.
Por todo ello procede desestimar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.
TERCERO.-En cuanto a la pretensión ejercitada con carácter subsidiario, la LO 6/2001 de Universidades autoriza en su artículo 48 la contratación de personal investigador mediante contratos laborales mediante la modalidad de obra o servicio determinado, a la cual se remiten los contratos de trabajo como normativa aplicable y tal modalidad contractual exige para su regularidad una serie de requisitos, como son, entre otros, la identificación de la obra o servicio a ejecutar, o en este caso, la identificación del objeto concreto de la investigación, y además que tal servicio tenga una autonomía y sustantividad propia en relación con la que sería la normal actividad investigadora del Centro y a la vista de los contratos de trabajo celebrados no puede considerarse mínimamente cumplidos tales requisitos, por cuanto en la mayoría de los contratos los objetos o fines de la investigación venían definidos de manera totalmente abstracta y genérica haciendo únicamente una referencia a trabajos a desarrollar en el Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias, lo cual no es una definición de ningún objeto de investigación ya que no puede identificarse una obra con un contenido concreto y específico susceptible de ejecución de manera individualizada pero es que además de ello, cinco de los contratos por una parte y tres contratos por otra, tenían exactamente el mismo objeto (aunque igualmente genérico), por lo que la parcelación temporal en la prestación de servicios no tenía más fundamento que el conseguir una financiación externa que cubriese los gastos derivados de la contratación todo lo cual determina una irregularidad en la contratación que se extiende a los ulteriores contratos celebrados dado el encadenamiento de contratos.
Por otra parte, tampoco se considera que los contratos tuviesen una autonomía y sustantividad propia con relación a lo que es la normal actividad de la empresa, ya que la autonomía y sustantividad propia de la actividad no se refiere al concepto genérico de investigación, dentro del cual cabe incluir múltiples actividades y proyectos que teóricamente podría llevar a cabo la Universidad, sino a los específicos proyectos de investigación que puedan llevarse a cabo con independencia y autonomía de las otras actividades o proyectos que esté desarrollando la Universidad, habiéndose manifestado al respecto el Tribunal Supremo en la sentencia de 06-03-09 , en el sentido de que 'tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo' ya que en otro caso sería contra legem el artículo 48.1 de la LO 6/2001 de Universidades , según el cual 'Las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en esta Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. También podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica' y concordantemente el artículo 20 de la Ley 14/2011 de la Ciencia , la Tecnología y la Innovación, establece que '2. Podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo específicas que se establecen en esta sección las siguientes entidades: a) Los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado y los Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas. b) Las Universidades públicas, únicamente cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación de personal investigador o para el desarrollo de sus programas propios de I+D+i. Además, las entidades citadas podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.
En el presente caso, no es posible desvincular los concretos proyectos de investigación en los que participó la demandante de lo que es la normal actividad investigadora de la Universidad, ya que a la vista de los objetos de los contratos suscritos, lo que se deduce es que la demandante vino realizando de manera permanente una actividad investigadora en el campo de la oncología, fraccionándose los períodos contractuales no por el tipo de investigación o por el objeto de los contratos, sino por las necesidades de financiación, ya que tal actividad investigadora se extendió a lo largo de quince años, y todavía continúa, por lo que no puede racionalmente considerarse que se trate de la ejecución de un concreto proyecto de investigación acotado en el tiempo y con un objeto específico y predefinido que determine su inicio y conclusión, ya que la investigación sobre el cáncer es un campo en el que los estudios y desarrollo de nuevos fármacos tiene carácter permanente por estar en constante evolución, por lo que a pesar de que en algunos de los contratos se especifican unos objetos concretos que inicialmente parecerían indicar que la investigación tiene una finalidad concreta y determinada en el tiempo, sin embargo las sucesivas renovaciones contractuales anuales con los mismos objetos, que después son sustituidos por otros dentro del mismo campo también durante varios años, conduce a considerar que en realidad se trata de una investigación permanente en materia de estudios y tratamientos oncológicos.
Todo ello determina la irregularidad en la contratación, lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del E.T . conduce a calificar los contratos como celebrados en fraude de ley, con la consecuencia de la declaración de la relación laboral como ordinaria de duración indefinida no fija, y con una antigüedad referida al 01-01-03 en consecuencia y decayendo la causa de la temporalidad, el cese acordado por la entidad demandada carecía de causa eficiente, por lo que el mismo debe ser calificado como constitutivo de un despido calificado como improcedente.
CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, con devolución en ese caso de lo percibido en concepto de indemnización, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en la Disposición Transitoria Undécima del vigente E.T ., según la cual '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 9 años y 2 meses por el primer período, los que suponen 412,5 días de indemnización, y 5 años y 10 meses por el segundo, los que suponen otros 192,5 días de indemnización, en total 605 días, que a razón de 36,45 €/día da una indemnización de 22.052,25 €, de la cual debe deducirse la cantidad ya percibida de 363,90 € en concepto de indemnización, ascendiendo la diferencia a 21.688,35 €.
QUINTO.-Plantea la actora de manera acumulada una reclamación de cantidad, concretamente las diferencias devengadas durante el año 2017 la Universidad se muestra conforme con las cantidades que se reflejan en la demanda, si bien considera que a la actora no le corresponde percibir el complemento de toxicidad ni el de vestuario.
La compensación por vestuario la contempla el Convenio Colectivo de manera generalizada para todo el personal de la Universidad por lo que hay ninguna razón para excluir del mismo a la demandante y si bien su importe no figura en el Anexo I al que se remite el artículo 63 , lo cierto es que tal omisión, que se supone es debida a un error, no impide que tal complemento se esté efectivamente abonando, tal y como manifestó el testigo propuesto, por lo que no habiendo aportado la demandada razón alguna para su supresión o determinación de otro importe distinto al señalado en la demanda, procede acoger este como procedente.
En cuanto al complemento de toxicidad, este se asigna al trabajador en función de que exista una exposición a situaciones de riesgo incontrolable, situación que no ha quedado acreditado que concurra en el caso de la actora, ya que ni consta que la actora preste servicios en el Departamento de Biología Funcional al que se refiere el Plan de Prevención de Riesgos aportado, ni en el mismo figura la demandante, y en todo caso los riesgos que en el citado Plan se contemplan son de carácter trivial, moderado o tolerable, lo que no puede equipararse al riesgo incontrolable previsto en el Convenio Colectivo para el devengo de ese Complemento.
En consecuencia las retribuciones de la actora ascenderían a lo siguiente:
Sueldo base: 683,54 € x 15 pagas = 10.253,06 €
Compto. Homologación: 78,58 € x 12 pagas = 943,01 €
Compto. Responsabilidad: 37,09 € x 12 pagas = 445,14 €
Antigüedad: 20,54 € x 4 x 15 pagas = 1.232,35 €
Vestuario: 431,27 € anuales = 431,27 €
TOTAL ANUAL: 13.304,83 €
Percibido: 11.070,48 €
Diferencia: 2.234,35 €
Importe este por el que procede estimar la demanda.
De lo anterior resulta un salario diario regulador a efectos de despido de 36,45 €.
SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda presentada por Dª. Manuela contra laUNIVERSIDAD DE OVIEDO, y estimando la planteada con carácter subsidiario, debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el31-12-17, condela entidad demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido como trabajadora laboral de carácter indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de36,45euros/día, con devolución en ese caso de la cantidad percibida en concepto de indemnización, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de21.688,35euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión condenando igualmente a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de2.234,35€ en concepto de diferencias salariales devengadas durante el año 2017.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000064, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
