Sentencia SOCIAL Nº 100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3533/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3533/18
Recurso de Suplicación 003533/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000100/2019
En el Recurso de Suplicación 003533/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 001058/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Lorenzo , asistido por el Letrado D. José Enrique Lozano Lerma contra SAT
101 CV BOSCH y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Lorenzo , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Lorenzo contra la empresa SAT CV Bosch, debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 30-9-2017, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días opte entre indemnizar al actor en la cantidad de 7.729,36 euros,o en readmitirlo con abono de los salarios de tramitación a razón de28,16 euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia empresarial'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Lorenzo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios profesionales para la empresa SAT CV Bosch, dedicada a la actividad de recolección y manipulación de frutas y hortalizas, con la categoría profesional de peón no especializado y salario diario de 56,32 euros. El salario se abonaba al trabajador en metálico y semanalmente. El actor comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en 9-2-2006, en virtud de un contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado, consistente en la campaña de recolección y manipulado de la cebolla. Posteriormente, continuó prestando servicios en virtud de sucesivos contratos temporales hasta que en 2-1-2008, suscribió con la empresa un contrato como fijo discontinuo para las campañas de recolección y manipulado de la cebolla (doc nº 32). Sin embargo, el trabajador prestaba servicios durante prácticamente todo el año, desde principios de enero hasta el 31 de diciembre, tal como ha venido registrando la empresa, habiendo efectuado un total de 667 jornadas entre 2006 y 2011 y 754, entre 2012 y 2017

SEGUNDO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

TERCERO.- El fecha 30-9-2017la empresa notificó al demandante la finalización de la actividad fija discontinua.

CUARTO.- El 14-11-2017se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó como intentado sin efecto'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Lorenzo siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido del actor de fecha 30-9-2017 , condenando a la empresa demandada a que abone la indemnización que indica o a la readmisión con abono de los salarios de tramitación a razón de 28,16 euros diarios, con responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia empresarial. Frente a esta sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado primero en el tercer párrafo después de '...obra o servicio determinado' , se debería añadir 'a tiempo completo' , pero la adición fáctica no puede ser aceptada ya que en el documento en que se ampara si bien se señala que la jornada de trabajo será a tiempo completo, en las cláusulas adicionales del mismo se dice 'No se puede establecer un número total de horas a realizar por el trabajador contratado, dependiendo ello, de las condiciones climatológicas y de mercado, además del propio producto en todo momento'. Y no se puede amparar la revisión fáctica si se basa en el mismo documento que ha valorado el Juzgador de Instancia.

También se postula que se adicione en ese mismo párrafo después de 'posteriormente, continuo prestando sus servicios en virtud de sucesivos contratos temporales' , se debe añadir '... por obra o servicio determinado, a tiempo completo, consistentes en la campaña de recolección u manipulación de la cebolla, siendo estos contratos sucesivos de fechas de inicio 02/01/2007, 02/01/2008, hasta que el 01/01/2009, suscribió con la empresa la conversión del contrato temporal celebrado en fecha de 02/01/2008 en un contrato como fijo discontinuo para las campañas de recolección y manipulado de la cebolla' , pero la adición fáctica no puede prosperar por cuanto se ampara en documentos que han servido de base a la sentencia que se recurre, ya que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, y tampoco debe alcanzar éxito la revisión interesada ya que concurren en este supuesto otras pruebas de las que ha extraído el Juzgador de instancia su convicción.



SEGUNDO .- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de los artículos 4.2 a), 30 , y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, el art. 14 del Convenio Colectivo del sector agropecuario vigente en la fecha del despido, alegando, en síntesis, que si declara que el trabajador no tenía realmente un contrato fijo discontinuo y que prestaba sus servicios durante todo el año y que en realidad el contrato es indefinido, lo que equivale a fijo y no a fijo-discontinuo, ello supone que dicho contrato se utilizaba en fraude de ley, declarando por la empresa arbitrariamente todos los meses del año unas jornadas reales trabajadas, omitiendo así su obligación de dar ocupación efectiva durante la jornada semanal de 40 horas o anual de 1803 horas. Considera la parte recurrente que el periodo a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización debe ser desde el inicio de la relación laboral 9- 2-2006 hasta la fecha del despido 30-9-2017, con un salario de 56,32 euros con lo que la indemnización por despido improcedente es por una cuantía de 23.936 euros.

Para resolver adecuadamente la controversia debe estarse a los hechos declarados probados y a las circunstancias que concurren en el caso, y así la sentencia impugnada deja establecido en el hecho probado primero que el actor trabajaba en una empresa dedicada a la recolección y manipulación de frutas y hortalizas, con la categoría de peón no especializado y si bien inicialmente su contratación fue temporal para obra o servicio determinado en la campaña de recolección y manipulado de la cebolla, luego tuvo varios contratos temporales, y en 1-1-2009 la relación con la empresa a virtud de suscribir un contrato se le dio el carácter de fijo discontinuo, si bien como establece la sentencia de instancia la relación del empleado con la empresa debe calificarse como indefinida y no fija discontinua, ya que el trabajador participaba en la recolección de distintas frutas y hortalizas además de la cebolla, como caqui y la calabaza, por lo que prestaba sus servicios durante todos los meses del año, si bien debe tenerse también en cuenta que no prestaba sus servicios todos los días sino en las fechas y por las jornadas reales que le cotizaba la empresa, sin que haya resultado aceptado por la sentencia de instancia, ni probado, que el actor haya trabajado todos los días y a jornada completa de 40 horas semanales como pretende la parte recurrente, ya que no trabajaba todos los días, ni todas las horas, dependiendo su trabajo de las condiciones climáticas, y ello tiene su amparo no solo en la prueba testifical citada en la sentencia, sino también en las cláusula adicional que se incorporaba a los contratos y en las que se indicaba que 'No se puede establecer un número total de horas a realizar por el trabajador contratado, dependiendo ello, de las condiciones climatológicas y de mercado, además del propio producto en todo momento', y ello discurre en congruencia con el art. 14 del Convenio Colectivo de trabajo del sector Agropecuario de la provincia de Valencia en el que tras aludir a la jornada de 40 horas semanales, señala que por tratarse de empresas de actividad peculiar y artesana y de producción discontinua y sujeta a condiciones atmosféricas, se establecerá una jornada flexible de cómputo anual distribuida por cada empresa con arreglo a sus necesidades, compensándose de este modo las épocas de menor con las de mayor trabajo, siempre que el horario establecido en un cómputo anual no supere las 1803 horas de trabajo efectivo, lo que implica como límite que no se superen las horas de trabajo efectivo que indica, que es la exigencia del convenio, pero nada dice ni prohíbe que la empresa que se encuentra en las circunstancias de actividad peculiar sujeta a condiciones atmosféricas pueda tener una actividad en horas anuales de trabajo inferior al límite señalado, y por lo tanto que no se tenga actividad todos los días de la semana, ni se realicen las 40 horas semanales, como ocurre en este caso y por lo tanto el trabajador no trabaja todos los días, sino cuando resulta necesario. Por lo tanto no se puede exigir a la empresa que le abone todos los días el salario al trabajador ya que no presta sus servicios laborales todos los días, ni se puede efectuar el cálculo de la indemnización por el despido producido en función de todos los días del año, sino solo atendiendo a los días efectivamente trabajados y cotizados, y al haber efectuado el Juzgador de Instancia el cálculo de la indemnización en función de los días que trabajó el demandante ha resuelto con arreglo a derecho la cuestión. Y lo mismo debe predicarse de los salarios de tramitación que se ajusta a la media de los días trabajados durante el último año (15 días mensuales) lo que supone un 50 % del salario diario, ya que de lo contrario percibiría más retribución durante el periodo de los salarios de tramitación que durante la prestación efectiva de su trabajo, ya que se le abonan los salarios de tramitación todos los días. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 10 de septiembre de 2018 en virtud de demanda formulada contra SAT 101 CV BOSCH y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3533 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.