Sentencia SOCIAL Nº 100/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 248/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00100/2020

PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2020 0000464

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000248 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña:HEDASA PROSALUD

ABOGADO/A:FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN

DEMANDADO/S D/ña:OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO JUNTA CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 100/2020

En Salamanca, a Veintiséis de Mayo de Dos Mil Veinte.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos número 248/2020seguidos a instancia de la empresa HEDASA PROSALUD S.L., como demandante, representada por el letrado D. Fernando Simón Moretón contra la entidad la OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON representada por la letrada Dª. Patricia Puente, como demandadas, sobre impugnación de acto administrativo (ERTE).

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 4 de mayo de 2020, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado deducida por el actor en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente, terminaba solicitando se dicte sentencia estimando la demanda y por la misma:

- SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO por el cual se deniega la solicitud de ERTE por fuerza mayor, con las consecuencias inherentes a tal declaración, (considerar desde la fecha de la solicitud de la causa de fuerza mayor a esta empresa dentro de un ERTE conforme al art 22 del RDL 8/2020) y todo ello respecto al acto notificado el 2 de abril de 2020, por parte de la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo, resolución denegatoria de la Oficina Territorial de Salamanca, sobre la solicitud del procedimiento de regulación de empleo para la suspensión de contratos por fuerza mayor de fecha 19/03/2020, recaída en el expediente E.R.E. Nº NUM000.

- Subsidiariamente, SE DECLARE LA ANULABILIDAD del mismo acto, con las consecuencias inherentes a tal declaración, antes señaladas, esto es, con los efectos que correspondan antes señalados con relación a lo que hubiese supuesto estar la empresa incursa en un Erte por causa de fuerza mayor ex art 22 del RDL 8/2020.

- Y subsidiariamente a los anteriores SE DECLARE LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR EN EL EXPEDIENTE DE ERE Nº NUM000, con los efectos que correspondan antes señalados con relación a lo que hubiese supuesto estar la empresa incursa en un Erte por causa de fuerza mayor ex art 22 del RDL 8/2020.

- Se condene a la Administración demandada al reembolso de todas las cantidades que por seguros sociales y nóminas brutas haya tenido que satisfacer durante el tiempo que concurriendo la fuerza mayor y el estado de alarma, hay tenido que satisfacer indebidamente la empresa, más los intereses legales.

- Se condene a la Administración al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2020 se acuerda requerir al actor por plazo de cuatro días para que: acredite la representación, indique domicilio de los trabajadores afectados a los efectos del art.151.5 LRJS, aporte el documento que identifica como '16.8 Denegación OTT' con los requisitos técnicos exigidos por la Ley y de forma que pueda ser leído por el sistema LexNet, de las acciones indebidamente acumuladas, impugnación de actos administrativos no prestaciones y reclamación de cantidades opte por la que desea mantener con derecho a ejercitar la otra por separado.

El 12 de mayo se presentó escrito otorgando poder y optando por la acción de impugnación de actos administrativos no prestacionales.

TERCERO.- Por Decreto de 13 de mayo de 2020, se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a los demandados, emplazando a las partes y a los trabajadores como interesados para la celebración del juicio para el día 21 de mayo de 2020.

Llegado el día señalado comparecen la empresa demandante, la OTT y los trabajadores D. Marcelino y Dª. Eva solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses oponiéndose la demandada, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El día 19 de marzo de 2020 la empresa Hedasa Prosalud S.L presentó ante la autoridad laboral solicitud de ERTE por fuerza mayor por Covid-19 para suspensión de contrato de seis trabajadores con efectos de 16 de marzo.

En la solicitud se hace constar que la empresa tiene tres centros de trabajo, que la suspensión afecta a los tres, que tiene seis trabajadores todos ellos con categoría profesional de Técnicos (doc. 3 exped advo).

SEGUNDO.- Esta solicitud dio lugar al ERTE nº NUM001 en el que se emite informe de la Inspección de Trabajo el 31-3-2020 en el que se concluye que 'la actividad declarada por la empresa en su solicitud es la de comercio de aparatos ortopédicos con CNAE 4646. Estos datos coinciden con el CNAE y actividad que figura en la base de datos de la Seguridad Social, al ser estos CNAE 4646- Comercio al por mayor de productos farmacéuticos. En todo caso, teniendo en cuenta las razones alegadas por la empresa y la actividad a la que se dedica, a nuestro juicio, no encaja, en ninguno de los supuestos de fuerza mayor previstos en el RD-Ley 8/2020 en relación con el RD 463/2020 de 14 de mayo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19' (doc. 7 exped. advo).

TERCERO.- Por Resolución de 30 de marzo de 2020 de la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo se acuerda DENEGAR la solicitud de fuerza mayor alegada por la empresa Hedasa Prosalud S.L. al no estar incluida dentro del campo de aplicación del RD 463/2020 anexo al mismo y del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo.

Esta resolución se notifica por correo electrónico remitido el 2 de abril al despacho del letrado.

El 30 de abril de 2020 la empresa presenta recurso de alzada (acontecimiento 77 y doc. 9 exped. advo).

CUARTO.-El 6 de abril de 2020 la empresa presenta solicitud de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para suspensión de contratos de 6 trabajadores (acontecimiento 65).

Esta solicitud dio lugar al ERTE NUM002 siendo remitido al SEPE el 6 de abril por cumplir los requisitos (doc. 16 exped. advo).

QUINTO.- La empresa HEDASA PROSALUD S.L. se dedica a la actividad de comercio mayor instrumentos médicos y ortopédicos con tres establecimientos abiertos en la ciudad de Salamanca en Avda. Federico Anaya nº 95, Paseo San Vicente nº 36 y Avda. Federico Anaya nº 80. En uno de los centros se realiza reparación de sillas de ruedas y andadores.

SEXTO.-La empresa tiene en su plantilla seis trabajadores incluidos en el RGSS. También prestan servicios como autónomos el Administrador de la empresa y sus dos hijos que se encargan D. Victorio de administración y pedidos, D. Sebastián Administración y publicidad y D. Carlos Jesús de asesoramiento clientes (comercial).

Los trabajadores por cuenta ajena son:

D. Carlos Miguel con categoría de OF ortopédico

Dª. Eva con categoría profesional OF Ortopédico realizando funciones administrativas a media jornada

D. Marcelino categoría comercial

D. Luis Pedro categoría oficial ortopédico

Dª. Serafina categoría T. Ortoprotésico

Dª. Sofía categoría T. Ortoprotésico(doc. 5 exped. e interrogatorio de D. Marcelino y Dª. Eva).

SEPTIMO.-La empresa Hedasa se anuncia en internet realizando venta 'on line' y con motivo del coronavirus realiza un comunicado dirigido a los clientes con el siguiente contenido:

'Estamos viviendo una situación nunca vista y que tiene un impacto directo en la vida de todas las personas. La propagación delCoronavirusy las medidas implementadas recientemente por el Gobierno, nos obligan también a nosotros a desarrollar un plan de acción que se ajuste a la realidad.

Hedasa Prosalud hará todo el esfuerzo posible y necesario para proteger a sus colaboradores, clientes y familias, e intentará dar todo el soporte posible para el suministro de productos.

Por este motivo seguiremos atendiendo los pedidos que se realicen a través de nuestra webde la manera más segura y eficaz posible. Hemos asignado un equipo de trabajo específico para esta situación y con ello intentaremos cuidar a todos nuestros clientes y usuarios sin descuidar la calidad del servicio al que están acostumbrados.

Hedasa Prosalud sigue operando pero con muchas restriccionesdebido a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Esto podría provocar retrasos en la entrega respecto a las fechas fijadas en cada método de envío. Respecto a la seguridad, tanto en nuestros almacenes como en las empresas de transporte se están tomando las medidas preventivas que recomiendan las autoridades.

También hemos concentrado nuestros esfuerzos en seguir ofreciendo la mejor atención física con la máxima seguridad y precaución en nuestros centros habituales, Avda. de Federico Anaya 95y paseo de San Vicente 36, también permanece abierto nuestro servicio técnico en Avda. de Federico Anaya 80-82' (acontecimientoS 80 y 81).

OCTAVO.-El 13 de abril de 2020 por el Director General de Ordenación profesional dentro del Ministerio de Sanidad se ha emitido un informe dirigido al Presidente de la Federación Española de Ortesistas y Protesistas cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en el que concluye que 'las ortopedias son servicios esenciales, si bien la apertura al público únicamente sería obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que presten sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento. En otro caso, se debería suspender la apertura al público' (acontecimiento 17).

NOVENO.- A empresas dedicadas al comercio al por menor(óptica) se ha denegado la concurrencia de fuerza mayor por Resolución de 13-4-2020 de la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo de Salamanca; se ha reconocido la existencia de fuerza mayor en el mismo sector por Resolución del Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos, por Resolución de 2-4-2020 de Palencia, de 11-4- 2020 de Valladolid, de 13-4-2020 de Burgos, resoluciones en las que se indica 'sin perjuicio de su posterior comprobación, si procede por esta Autoridad Laboral o por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social', de 15-4-2020 en Segovia y de La Rioja (acontecimiento 87).

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando, de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.-La empresa demandante impugna la Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de Salamanca que deniega la fuerza mayor como causa para la suspensión de contratos pretendiendo que la resolución sea nula o anulada por concurrir defectos formales y en cuanto al fondo por existir un supuesto de fuerza mayor directa e indirecta, oponiéndose la administración demandada por diversos motivos.

TERCERO.- Procede analizar los defectos formales invocados en la demanda que se consideran serían causa de nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa.

Se alega, en primer lugar, falta de motivación por ausencia de justificación e investigación por la OTT y por la Inspección de Trabajo de la concurrencia de causa de fuerza mayor que determina la nulidad o anulabilidad del acto. Que el plazo de resolución de 5 días se amplió a 10 por la ORDEN EEI/334/2020 de 30 de marzo plazo que permitía la investigación de la Inspección e igualmente se ha privado a la empresa de la posibilidad de realizar alegaciones.

Los arts. 35 y 36 de la LPAC establecen que los actos administrativos se producirán por escrito, que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Estos requisitos se entienden cumplidos en la resolución impugnada recogiendo entre los antecedentes de hecho los datos relativos a la fecha de presentación de la solicitud, el número de trabajadores para el que se solicita el ERTE y el informe emitido por la Inspección de Trabajo y en la fundamentación jurídica se expone la normativa en la que se basa la resolución. El contenido de la resolución no causa indefensión a la parte la cual conoce perfectamente y de forma cierta el motivo de denegación que es que la actividad no está amparada por el RD 463/20020 de 14 de marzo ni incluida en el art.10 de esta norma, siendo cuestión distinta la falta de conformidad con estos criterios.

El ERTE por causa de fuerza mayor regulado en el art.22 RD 8/2020 de 17 de marzo, en base que se formula la solicitud solamente exige informe de la Inspección de Trabajo, no que esta realice una labor de averiguación e investigación; no establece como requisito procedimental que del informe de Inspección de Trabajo se tenga que dar traslado a la parte solicitante ni que esta tenga que formular alegaciones al mismo. Se expone en la demanda que esto era posible porque se amplió el plazo de resolución de cinco a diez días pero ello obedece exclusivamente al abundante número de solicitudes formuladas hecho que es público y notorio, es decir, para poder resolver en plazo las solicitudes y no por silencio administrativo. Si existe un procedimiento especial para la solicitud y resolución de los ERTES por fuerza mayor debe acudirse a los requisitos establecidos en la regulación especial y no en la general como pretende la parte.

El art.82 LPAC, precepto que regula el trámite de audiencia a los interesados que no está previsto en el procedimiento especial regulado en el art.22 del RD 8/2020 de 17 de marzo.

CUARTO.- Se alega también como defecto formal 'incompleta referencia a los derechos del administrado en Orden a los posibles recursos: solo se dice que la resolución podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social cuando cabe recurso de alzada' y relacionado con esto 'discriminación porque hay otros resoluciones en las que se da recurso de alzada'. En el acto del juicio se alegó que procede la nulidad porque no se ha agotado la vía administrativa previa.

La Administración demandada se opone a la demanda alegando precisamente que concurre una causa de inadmisión por falta de agotamiento de la vía administrativa, que existe un error material en la notificación en lo relativo a la indicación del recurso que procede contra la resolución pero el demandante aprecia ese error y acude al recurso de alzada por lo que no se ha causado indefensión debiendo aplicarse el art.151.9 a) LRJS, por tanto de entenderse que era preciso agotar la vía administrativa previa no procede la nulidad sino la inadmisión.

La parte actora en su escrito de demanda se remite a la tramitación por el procedimiento previsto en el art.151 y ss LRJS que regula el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales siendo este el cauce procesal por el que se acuerda la tramitación en el Decreto de admisión de demanda, ya que en efecto el objeto del proceso es declarar si es o no ajustada a derecho la resolución administrativa que declara que no existe fuerza mayor como causa justificativa de la suspensión de los contratos y ello porque no estamos ante un procedimiento en el que sean los trabajadores los que accionen frente a la decisión empresarial de suspensión de contratos que, en su caso, puede acordar el empleador una vez dictada la resolución administrativa.

Para la modalidad procesal prevista en el art.151 y ss LRJS el nº 2 dispone que 'con la demanda deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración en la forma establecida en el art.69 de esta ley salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 70 de la misma y en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que será de aplicación a los litigios entre Administraciones públicas ante el orden jurisdiccional social', preceptos que no excluyen expresamente la materia que es objeto de este procedimiento.

Sentado lo anterior resulta que en el presente caso, la Administración en la resolución denegatoria indica en cuanto al recurso que 'podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social en el plazo de 20 días hábiles desde su notificación como establece el art.138'. Conforme al criterio establecido por la STC de 11-11-02, que analiza un supuesto de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo una vez transcurrido el plazo de veinte días pero dentro del plazo de dos meses a partir del día siguiente a su notificación que se le indicó expresamente en el pie de la resolución administrativa concluye en base al derecho a la tutela judicial efectiva que la parte demandante que ha seguido con buena fe el plazo indicado por la Administración no puede quedar impedida para obtener un procedimiento judicial con claro beneficio para la Administración que la indujo a error. El mismo criterio se reitera en reciente STC de 3-10-19. Es decir, en este caso si la empresa formula la demanda en el plazo de 20 días como se le indica por la Administración tendría derecho a una resolución judicial.

La Administración alega que estos criterios del TC no son aplicables en el presente caso porque la empresa actora no ha sufrido indefensión al haber formulado ya el recurso de alzada y por ello se debe esperar al agotamiento de la vía administrativa. No se comparte este criterio, ya que si existe una vía válida (formulación de recurso de alzada) y otra no valida (formulación de demanda directamente por indicación de la resolución administrativa) y la empresa demandante, formula demanda el 04/05 y recurso de alzada el 30/04, el planteamiento del recurso, no puede impedir obtener una resolución sobre el fondo del asunto porque ha seguido de buena fe el cauce procesal que ha indicado la Administración, siendo el criterio que se ha mantenido por este Juzgado que la formulación del recurso de alzada ad cautelam no podía impedir la resolución sobre el fondo del asunto.

Ahora bien, en el presente caso no son las mismas circunstancias ya que la parte actora mantenía y sigue manteniendo que la vía correcta era el recurso de alzada, que se formula pese a no indicarse en la resolución por lo que ya no concurría nulidad ni anulabilidad del acto porque no concurren los casos previstos en los arts. 47 y 48 de la norma citada ya que no se ha causado indefensión, el acto no ha impedido su función y el defecto no ha impedido alcanzar su fin.

Formulado el recurso de alzada unos días más tarde plantea la demanda pretendiendo la nulidad porque no se había indicado el recurso de alzada. En el acto del juicio, estando pendiente el recurso de alzada, no se desiste de la demanda y se alega la 'necesidad' de agotamiento de la vía administrativa previa manteniendo que ello es causa de nulidad, por lo que a diferencia de los otros procesos resueltos por este Juzgado, se está admitiendo el motivo de oposición de la parte demandada si bien la consecuencia que produce no es la nulidad sino conforme al art.151.9 a) LRJS la inadmisibilidad de la demanda que no puede realizar con anterioridad a la presente resolución porque es con el expediente administrativo cuando se tiene conocimiento de la formulación del recurso de alzada y es en el acto del juicio cuando se mantiene la nulidad.

Por tanto, se desestima la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto.

QUINTO.-No ha lugar a la imposición de costas solicitada por no concurrir los requisitos del art.97.3 LRJS.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación (art. LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que declarando la inadmisibilidad de la demanda formulada por la empresa HEDASA PROSALUD S.L., contra la OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON por la falta de agotamiento de la vía administrativa previa y sin entrar al fondo del asunto debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.