Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00100/2021
Autos: Demanda 735/20
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veintitrés de febrero del año dos mil veintiuno.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 735/20 siendo demandante D. Santos representado por el letrado D. José Luis Suárez Fernández y demandados la empresa Exclusivas Calfer S.L. representada por el letrado D. Luis Manuel Fernández Fernández y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y reclamación de cantidad
Antecedentes
PRIMERO.-El día veintitrés de diciembre del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, teniendo entrada en éste Juzgado el día 4 de mayo de 2.020, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare extinguido el contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada, condenando a la misma al abono de una indemnización como si de un despido improcedente se tratara, más los salarios devengados y no percibidos explicitados en el Hecho Tercero de esta demanda y cuyo importe bruto hasta el momento actual ascienden a 4.795,68 €, así como los salarios se continúen devengando y cuyo impago pudiera producirse mientras se sustancia el presente procedimiento, todo ello junto con el 10% en concepto de interés por mora de conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores. Al ratificar la demanda se manifestó que con posterioridad a la presentación de la demanda se le había abonado la paga extra de verano de 2.019, la paga extra de Navidad de 2.019, la paga extra de marzo de 2.020 y la cantidad de 300 euros a cuenta de la paga de verano de 2.020, adeudando, además, la paga extra de Navidad de 2.020 y los salarios del mes de enero de 2.021.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintidós de febrero, la parte actora se ratificó en su posición, oponiéndose los demandados por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Santos, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Exclusivas Calfer S.L. desde el 8 de noviembre de 1.996, ostentando la categoría profesional de conductor repartidor, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 70,88 euros, resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de mayoristas de alimentación.
SEGUNDO.-El actor, para el pago de sus retribuciones percibió los siguientes importes:
- 1.440,27 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de enero de 2.018
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 14 de febrero de 2.018
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 16 de marzo de 2.018
- 1.007,82 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 23 de marzo de 2.018
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 11 de abril de 2.018
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de mayo de 2.018
- 1.309,29 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 11 de junio de 2.018
- 1.007,93 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 25 de junio de 2.018
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de julio de 2.018
- 1.007,93 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 8 de agosto de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 13 de agosto de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 12 de septiembre de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 18 de octubre de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 13 de noviembre de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de diciembre de 2.018
- 1.010 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 17 de diciembre de 2.018
- 1.443,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 14 de enero de 2.019
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 11 de febrero de 2.019
- 1.440,44 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 18 de marzo de 2.019
- 1.440 euros por medio de ingreso en efectivo el 26 de abril de 2.019
- 1.465 euros por medio de ingreso en efectivo el día 21 de mayo de 2.019
- 1.465 euros por medio de ingreso en efectivo el día 14 de junio de 2.019
- 1.466,59 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 26 de julio de 2.019
- 1.466,41 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 19 de agosto de 2.019
- 1.010 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 23 de agosto de 2.019
- 1.007,93 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 27 de agosto de 2.019
- 1.466,41 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 13 de septiembre de 2.019
- 1.466,41 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 11 de octubre de 2.019
- 1.466,41 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 13 de noviembre de 2.019
- 1.466,41 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 16 de diciembre de 2.019
- 1.466,23 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 9 de enero de 2.020
- 1.482,79 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 21 de febrero de 2.020
- 1.482,79 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 27 de abril de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 9 de junio de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 26 de junio de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de julio de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 10 de agosto de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 24 de septiembre de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 23 de octubre de 2.020
- 1.482,60 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 27 de noviembre de 2.020
- 1.506,66 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 23 de diciembre de 2.020
CUARTO.-Con posterioridad al 23 de diciembre de 2.020 se le abonó la paga extra de verano de 2.019 cuyo importe bruto ascendía a 1.186,42 euros, la paga extra de Navidad de 2.019 por importe de 1.186,42 euros, la paga extra de marzo de 2.020 por importe de 1.211,42 euros y 300 euros a cuenta de la paga extra de verano de 2.020 cuyo importe bruto ascendía a 1.211,42 euros. La empresa no le ha abonado cantidad alguna en concepto de paga extra de Navidad de 2.020 cuyo importe bruto asciende a 1.211,42 euros, ni por los servicios prestados en el mes de enero de 2.021 cuyo importe bruto asciende a 1.883,72 euros.
QUINTO.-Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias, el resultado de la empresa fue de 1.059,12 euros en el año 2.018, - 124.334,21 euros en el año 2.019 y - 48.822,22 euros en el año 2.020. Copia de las cuentas obran unidas al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
SEXTO.-La empresa tiene autorizado por Resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias de fecha 8 de abril 2020, por silencio administrativo, el expediente de regulación de empleo que había solicitado por fuerza mayor (auto/2020/5943). Por nueva Resolución de 11 de noviembre de 2.020 se declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de septiembre, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad. Copia de ambas resoluciones obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
SEPTIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.
OCTAVO.-El día 2 de diciembre de 2.020 se presenta papeleta de celebrándose el acto el día 23 de ese mes y año, finalizando con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Pretende el actor la resolución de su contrato de trabajo, amparado en los incumplimientos del empresario, al venir percibiendo sus retribuciones con retrasos importantes, adeudándole, además, al momento de la presentación de la demanda, dos pagas extraordinarias el año 2.019 y otras dos pagas extras el año 2.020 y, en el acto del juicio parte de la paga de verano de 2.020, la paga de Navidad de 2.020 y la nómina del mes de enero. A tales pretensiones se opone la empresa demandada reconociendo que, efectivamente, adeuda los abonos reclamados, pero entiende que no existe un incumplimiento suficientemente grave para proceder a la extinción del contrato, señalando que esos retrasos e impagos obedecen, por un lado, a la situación económica de la empresa y, por otro, al hecho de que se encuentre inmersa en un expediente de regulación de empleo temporal vinculado al Covid que le impide proceder a efectuar despidos objetivos, por lo que entiende que si está prohibido adoptar despidos objetivos ante la existencia de fuerza mayor, esa fuerza mayor impide que entre en juego el artículo 50 del texto estatutario.
SEGUNDO.-Ampara la acción resolutoria ejercitada en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, por el incumplimiento grave y culpable del empresario, concretado en el impago de salarios y retrasos en el abono de los mismos. El artículo 49.1 j) del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, señalando el artículo siguiente que serán justas causas para que pueda ejercitar el trabajador tal derecho las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado o cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados, concediéndose en este caso al trabajador la misma indemnización que si nos encontraremos ante un despido calificado de improcedente. Tal acción resolutoria tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador sitúe a aquél en una posición forzosa de dimisión, sin recibir ningún tipo de indemnización, por ello aparte de los supuestos tasados que aparecen en los apartados a) y b) del artículo 50 se recoge un sistema abierto en el apartado c) que incluye cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario. Tal artículo es una trascripción al derecho laboral de la facultad resolutoria establecida en el artículo 1.124 del Código civil pero ni el artículo de la legislación laboral ni el de la sustantiva concretan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 4ª- de 7 de julio de 1.983 y 8 de febrero de 1.993) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor. El artículo 4.2 del Estatuto de los trabajadores regula como derecho básico en la relación de trabajo el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene y el respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad lo cual significa que cualquier comportamiento empresarial que afecta a la dignidad del trabajador o que implica una falta de las medidas básicas de seguridad tiene encaje 'en el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario', a que se refiere el apartado c) del número 1 del mencionado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente, tal como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia.
Y, en relación con el incumplimiento concreto que ahora nos ocupa se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.018 en los siguientes términos 'Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución delartículo 50.1.b) ETla culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'[ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 );2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 );3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasion'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que ' revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días (STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )'[ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]. Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'. [ STS 928/2017, de 27 de noviembre]. Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015)' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre]. Esto es'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere elart. 22 LECpara postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo ' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )'[ STS 928/2017, de 27 de noviembre]. Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: 'cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ]...'.
TERCERO.-Pues bien, la aplicación de ésta doctrina al caso de autos, permite estimar la acción ejercitada por el actor. Son hechos indiscutidos que la empresa, en el momento de la presentación de la demanda, adeudaba el importe de la paga extra de verano y Navidad del año 2.019, la paga extra de marzo y la paga de verano de 2.020 por lo que existía un impago de cuatro meses que, según la jurisprudencia anteriormente citada, excede de los tres meses y, por tanto, ya puede calificarse de grave. Cierto es, y en esto también existe acuerdo entre las partes, que en el momento del acto del juicio, las pagas del año 2.019 ya están pagadas en su integridad, así como la paga de marzo de 2.020 y 300 euros de la paga de verano, habiéndose devengado la paga extra de Navidad de 2.020 y la mensualidad de enero del año en curso. Pero, como señala la sentencia antes señalada, ese abono posterior a la presentación de la demanda no enerva la acción extintiva ejercitada, pues el incumplimiento ya existía en el momento de la interposición de la demanda. Aun así, al día de la fecha, sigue adeudándose, como se señaló, parte de la paga extra de verano y la paga de navidad de 2.020 y la nómina de enero de 2.021, por lo que sigue existiendo impago. A ese impago de las mensualidades se une, y así se desprende de los hechos probados de la presente resolución, un retraso generalizado en el abono de los salarios, que se retrotrae, como mínimo, a los últimos tres años, pues desde el año 2.018 se abonan las retribuciones con retraso. Cierto es que, a diferencia de lo que señala la demanda, el convenio no impone un día de pago, a excepción de las pagas extras que señala expresamente que se abonarán el día 15 de marzo, julio y diciembre, pero en aquellos casos en que no está pactada la fecha de pago, éste debe hacerse conforme a la costumbre del lugar, tal como dispone el artículo 29 del Estatuto de los trabajadores, y esa costumbre es el día 10 del mes siguiente al devengo. De los hechos probados se desprende que en el año 2.018, sólo en cuatro mensualidades se abonaron las retribuciones en plazo, pues el resto se pagó con posterioridad al día 10, incluso las tres pagas extraordinarias, siendo el promedio del retraso de 3,25 días. Lo mismo ocurre en el año 2.019 en que solo se pagó en plazo la mensualidad de diciembre, siendo en éste ejercicio el retraso de 6,5 días y en el año 2.020 en que solo tres mensualidades se abonaron dentro del plazo, siendo en éste caso el retraso mucho mayor, pues incluso la mensualidad del mes de marzo se abonó con dos meses de retraso, siendo el promedio de retraso de 11,90 días. Por tanto, ninguna duda existe de la existencia de un incumplimiento del empresario, concretado tanto en el impago de salarios como en el retraso habitual y continuado en el pago del salario.
Y, determinada la existencia del incumplimiento, es evidente que, atendiendo a la doctrina fijada por la sentencia transcrita en el fundamento anterior, tiene la gravedad suficiente para sustentar la acción extintiva que se ejercita. Ese incumplimiento también es grave atendiendo a la cuantía adeudada al trabajador, que en el momento de la presentación de la demanda era de 4.795,68 euros y que, al día de la fecha es de 4.006,56 euros, habiéndose calculado el importe de lo adeudado en relación con la paga extra de Navidad por el mismo importe de la paga de marzo y verano de 2.020, pues las tres son de la misma cuantía, y la retribución de enero del año en curso, conforme a las retribuciones percibidas en el año anterior pues no consta la existencia de subida salarial, por lo que se priva al actor de su medio de vida, pues dada su prestación de servicios a tiempo completo es evidente que ésta es su única fuente de ingresos.
Pretende la empresa que se desestime la demanda atendiendo a que ese incumplimiento no es voluntario, sino que viene motivado por la imposibilidad de reestructurar la plantilla al haber acudido a un expediente de regulación de empleo temporal. Si bien es cierto, como mantiene la empresa, que se prohibe acudir al despido objetivo cuando la empresa se encuentre en un ERTE por fuerza mayor y así está previsto legalmente, sin embargo, no existe disposición alguna que prive al trabajador de ejercitar la acción prevista en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, pues nos encontramos ante dos supuestos distintos. Esa imposibilidad de despedir establecida legalmente tiene una finalidad clara, que es la de preservar el empleo, para que el empresario recurra a medidas de suspensión temporal del contrato de trabajo cuando concurra fuerza mayor o causas económicas, organizativas, técnicas o productivas, en lugar de proceder a la extinción de los contratos, para lo que se le conceden ciertos beneficios en la cotización, de ahí que, por esa razón, se le obligue a mantener los empleos durante un determino tiempo. Sin embargo, la extinción a instancia del trabajador, está desconectada de esas ayudas al empresario o de la existencia de la fuerza mayor, pues se ampara en un incumplimiento grave y culpable por él cometido. Cierto que si ese incumplimiento tuviese por causa la situación de fuerza mayor que impide a la empresa desarrollar su actividad podría estimarse que entonces no tendría la gravedad y culpabilidad necesaria para amparar la extinción del contrato, pues se produciría por una causa totalmente ajena al empresario. Pero esa no es la situación que ocurre en éste caso., Por un lado, la situación económica de la empresa en el año 2.020 es mejor que la del año 2.019 a tenor de las cuenta de pérdidas y ganancias. En segundo lugar, al margen de que haya acudido a un expediente de regulación de empleo temporal, no cesó en la actividad pues el actor en ningún momento estuvo incluido en ese Erte. Y, en tercer lugar y esto es lo más importante, porque el incumplimiento no viene motivado por la situación epidémica, sino que se comenzó a producir ya en el año 2.018, cuando comienzan los primeros retrasos en el pago, continúa en el año 2019, momento en que ya no sólo existen retrasos sino también impagos de pagas extras, por lo que es en ese momento cuando la empresa debió adoptar medidas para reestructurar la plantilla si consideraba que era desproporcionada. Además, como ya se señaló, el éxito de la acción resolutoria ejercitada es independiente de la culpabilidad de la empresa, por lo que aún cuando haya existido esa actuación, e incluso aunque el incumplimiento no fuese culpable, sin embargo, como se señaló, ello no afecta al éxito de la acción. Como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de octubre de 2.014 'El incumplimiento empresarial tiene por tanto la gravedad suficiente para justificar la extinción indemnizada a instancia del trabajador. En la sentencia de instancia, la actuación empresarial se intenta atenuar aludiendo a las dificultades por las que atravesaba y a las medidas adoptadas por la demandada a fin de superarla, incluidas los pactos logrados con los representantes de los trabajadores. Pero ni aquellas ni estas permitían a la empresa el retraso y posterior impago de salarios y la circunstancia de ser un incumplimiento colectivo, esto es, extendido a más trabajadores, no aminora su gravedad, ni elimina la acción extintiva que el art. 50.1ET reconoce a cada trabajador individual'.
Y una vez constatada la existencia del mismo, como aquí acontece, el trabajador tiene derecho, porque así lo dispone la ley, a que el contrato se rescinda con derecho a percibir una indemnización calculada conforme a lo establecido en la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los trabajadores, de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2.012 y de 33 días de salario por año de servicio desde esa fecha, operando el tope máximo de 720 días, que asciende, teniendo en cuenta el salario peticionado en la demanda con el que se mostró conformidad de 70,88 euros, a 51.033,60 euros.
CUARTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad, como ya se fijó en el fundamento anterior, la cantidad adeudada por la empresa asciende a 4.006,56 euros brutos, cantidad que la empleadora del actor viene obligada a abonar en virtud de lo establecido en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores, que establecen el derecho de los trabajadores a percibir puntualmente las retribuciones pactadas, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora, tal como dispone el apartado tercero del precepto citado en último lugar.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Santos contra la empresa Exclusivas Calfer S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa Exclusivas Calfer S.L. al día de la fecha, con derecho al percibo de una indemnización de cincuenta y un mil treinta y tres euros con sesenta céntimos (51.033,60 euros) condenando a la empresa Exclusivas Calfer S.L. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada indemnización. Así mismo se condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de cuatro mil seis euros con cincuenta y seis céntimos brutos (4.006,56 euros) que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de resto de paga extra de Verano y paga extra de Navidad de 2.020 y salarios del mes de enero de 2.021 y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0735/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0735/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
