Sentencia SOCIAL Nº 100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1535/2020

NIG PV 48.04.4-19/006530

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006530

SENTENCIA N.º: 100/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Bilbao de fecha 5 de junio de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por David frente a ETRA NORTE S.A y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.El actor, Don David, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil Etra Norte S.A., con antigüedad desde el 01/02/1990, con categoría profesional de maestro industrial, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.812,40 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Etra Norte S.A, así como el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2008 -2011.

TERCERO.La mercantil Etra Norte S.A. resultó adjudicataria por licitación del contrato del servicio de mantenimiento del conjunto de soluciones de los sistemas de transporte inteligente del Área de movilidad y sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao, en cuyo artículo 14, apartado d) del Capítulo 3 del pliego de prescripciones técnicas, se recogen, en lo que aquí resulta de interés, las condiciones que han de regir en el mantenimiento correctivo, siendo su contenido el siguiente:

'D) Mantenimiento correctivo

1. Comprenderá las tareas de mantenimiento correctivo, las cuales se realizarán como respuesta a un aviso de incidencia o como resultado de la detección de anomalías por parte del propio personal de la Contratista y se facturarán con arreglo a los precios recogidos en el 'Cuadro de Precios: Mantenimiento Correctivo, Perfectivo e Inversiones.' ofertado por la Contratista.

2. El dimensionamiento de los medios destinados a este mantenimiento corresponde al Contratista, y se limitará la responsabilidad del Ayuntamiento de Bilbao a proveer y facilitar los permisos, controles y accesos necesarios al personal o a los mecanismos de supervisión remotos que se describan en la propuesta.

3. Para la definición de los grados de atención, y de cara a evaluar los tiempos de respuesta ante una avería se definen los siguientes tiempos:

a. Tiempo de respuesta:

Tiempo contado a partir de la notificación del aviso, hasta que el personal técnico de la Contratista asignado al contrato se pone en contacto con el personal del Ayuntamiento para conocer la naturaleza del aviso e iniciar si procede las actuaciones. No ha de superar los quince (15) minutos.

b. Tiempo de presencia para atención:

En caso de requerirse la presencia in-situ del personal, se define como el tiempo transcurrido entre la solicitud por parte del Responsable del Contrato (RC), operadores de la Sala de Control o la Policía Municipal (según proceda) y el inicio de los trabajos solicitados in-situ. No ha de superar:

i. Periodo laborable: treinta (30) minutos.

ii. Periodo nocturno/festivo: una (1) hora.

Siendo la definición de estos periodos la indicada a continuación:

iii. Periodo laborable: días laborables de lunes a viernes (ambos incluidos)según el calendario oficial del Ayuntamiento de Bilbao en horario de 7.30h a 20.30 h.

iv. Periodo nocturno: días laborables de lunes a viernes (ambos incluidos) según el calendario oficial del Ayuntamiento de Bilbao en horario de 20.30 h a 7.30 h.

v. Periodo festivo: fines de semana (sábado y domingo) y días festivos según el calendario oficial del Ayuntamiento de Bilbao en cualquier tramo horario.

c. Tiempo de reparación:

Se corresponde con el tiempo contado desde el inicio de la actuación por parte de la Contratista hasta la reparación de la incidencia notificada por el Responsable del Contrato (RC), los operadores de la Sala de Control o la Policía Municipal (según procesa) de acuerdo a las indicaciones del mismo.

Para el caso de los sistemas de transporte inteligente (ITS) afectados, este tiempo no ha de superar los siguientes periodos definidos:

i. Centrales y elementos de cruce: una (1) hora

ii. Sistema de control de acceso: una (1) hora

iii. Sistema de control de tráfico: una hora (1) hora

iv. Sala de Circuito Cerrado de Televisión (CCTV): veinticuatro (24) horas

v. Sistema de detección de paso en rojo: veinticuatro (24) horas

vi. Sistema de información variable: veinticuatro (24) horas

vii. Aforadores intrusivos y no intrusivos: cuarenta y ocho (48) horas

viii.Sensores de reservas especiales: cuarenta y ocho (48) horas

4. La contratista deberá poner a disposición del contrato todos los medios técnicos y humanos incluidos materiales de stock para el cumplimiento de los tiempos ofertados.

5. En caso de que la incidencia ponga en riesgo la seguridad o integridad de algun ciudadano, la Contratista deberá garantizar la resolución inmediata de la misma no siendo de aplicación un tiempo máximo de resolución.

6. En la ejecución de estos trabajos la Contratista deberá considerar las siguientes indicaciones:

a. La Contratista presentará en la firma del acta de inicio un programa de mantenimiento correctivo, en el que se refleje los procedimientos para la prestación del servicio de todas las instalaciones.

b. La Contratista presentará en la firma del acta de inicio el proceso de recepción y auditoria de los avisos en la base del Centro de Atención a implantar.

c. Las labores se desarrollaran en horario diurno y nocturno.

d. Cualquier trabajo que afecte al servicio, a terceros o distribución de información, deberá realizarse en horario nocturno sin modificación de las condiciones de prestación del servicio si así lo solicitara el responsable municipal. La contratación deberá elaborar la descripción detallada de la operativa a seguir para la gestión de la transición en los diferentes escenarios tecnológicos que sean necesarios.

e. La responsabilidad derivada de los defectos y carencias de instalación no resueltos por el Contratista por mala ejecución de los trabajos de mantenimiento correctivo o no atención de las incidencias de trabajo recaerá sobre este.

f. La Contratista será responsable de la actualización de la documentación en las herramientas de inventario municipal, entregando constancia de dicha actualización al responsable municipal según sus indicaciones.

g. El Ayuntamiento, podrá obtener informes de modo automático a través de las aplicaciones corporativas, que permitan trazar las labores de mantenimiento alcance del contrato.

h. La Contratista en caso de retirada de cualquier equipamiento por indicación del Ayuntamiento de Bilbao, es responsable a su costa de la correcta enajenación del material, garantizando el cumplimiento de normativa vigente.

i. Deberá registrar en el Sistema de Información Geográfica (GIS) diariamente todos los trabajos efectuados por los equipos de trabajo, con una demora máxima de 24 horas desde que se realizaron, especificando al menos:

i. Fecha

ii. Notificación del aviso

i. Número del aviso

ii. Clase de aviso y de quien procede

iii. Hora de recepción de la llamada de aviso

iv. Lugar del aviso

v. Hora de comunicación al operario

viii.Hora de llegada al lugar de la avería

ix.Hora de termino de la reparación de la avería

x.Identificación del equipo que realizo la reparación

xi.Clase de avería

xii.Material empleado en la reposición

CUARTO.La empresa demandada traslado dichas instrucciones a sus trabajadores para el cumplimiento riguroso de las mismas.

QUINTO.A las 17.38 horas del día 15/04/2019 el actor, quien en ese momento se encontraba de guardia, recibe aviso del call-center notificando avería en la central nº 9, no acudiendo a resolver dicha incidencia, sino transcurridas dos horas desde la recepción del aviso a las 19.36 horas, finalizando la intervención a las 19.44 horas, tras realizar únicamente un reset móvil y un reset del equipo.

Dicha avería no fue resuelta hasta las 9.02 horas del día 16/04/2019 por otro operario de Etra Norte S.A, que acude tras recibir nuevo aviso por parte del call - center.

SEXTO.En el parte de incidencias diario respecto del trabajo realizado por el Sr. David, correspondiente al día 15/04/2019, el actor consigno los siguientes datos en relación a la incidencia acaecida en la central 9 con número de aviso 15415:

Nº IDL HORA HORA HORA MOTIVO LLAMADA AVERIA TRABAJO REALIZADO Est

Aviso Comun. Llegada Final Cruce

15415 9 17.39 18.30 19.00 NO COMUNICA NO COMUNICA REPARAR C.P.U OK

SEPTIMO.Al día siguiente, el 16/04/2019, el actor, quien encontrándose en situación de reducción de jornada por guarda legal comienza su jornada a las 9.30 horas, consigna en el parte de incidencias diario respecto al trabajo efectuado por éste, tres incidencias atendidas por otro compañero, haciendo referencia la primera a la central nº 9, constando consignado por el actor lo siguiente:

Nº IDL HORA HORA HORA MOTIVO LLAMADA AVERIA TRABAJO REALIZADO Est

Aviso Comun. Llegada Final Cruce

15416 9 7.29 8.00 8.30 NO COMUNICA NO COMUNICA REPARAR C.P.U

SEXTO.Por parte del responsable del Área de Movilidad y sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao, Don Julio, se remite el 16/04/2019 a Don Leonardo, y a Don Lucio, gerente y jefe de grupo respectivamente, e-mail, del tenor literal siguiente:

'Buenos días,

Se están produciendo avisos de averías al call-center que no se están atendiendo en los plazos que marca el pliego, con repercusiones en la gestión de la movilidad en la ciudad, por lo que tendremos que aplicar las penalizaciones del pliego, ya que son repetitivas en algunas guardias.

Por ejemplo, ayer día 15 de abril de 2019, se produjo una tormenta, por la cual se quedo la central 9 (de la que dependen 20 cruces y las cámaras 28 y 76) sin comunicación, se dio aviso al call-center sobre las 17 h y cumplido el plazo del pliego después no se había acudido a la avería (y no se sabe si se fue). Lo más grave es que a la siguiente mañana no se había arreglado y se arreglo cuando se volvió a llamar a la mañana siguiente sobre las 8h. Hoy día 16 se ha dado aviso de un cruce 102 sin comunicar sobre las 14 h y todavía no tenemos noticia de que se haya acudido. La cámara 28 sigue averiada desde ayer y no sabemos nada.

Esto no se puede repetir y tendréis que tomar las medidas oportunas, porque nosotros ya las vamos a tomar. Un saludo'.

SEPTIMO.En aras a investigar lo ocurrido, tanto el jefe de Equipo como el encargado de Etra Norte S.A. se pusieron en contacto con el actor, tras saber que había sido este quien se encontraba de guardia el día 15/06/2019, y éste le presento los partes de trabajo correspondientes a dicho día, así como el del día siguiente, no dando ninguna explicación al contenido del email.

OCTAVO.Como consecuencia de estos hechos, Etra Norte apertura expediente contradictorio frente al Sr. David, que comunica al trabajador mediante misiva fechada el día 13 de junio de 2019, siendo la misma del tenor literal siguiente:

'ETRA NORTE

Sr. D. David

COMUNICACIÓN DE APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO

Muy Sr. Mío:

Por la presente le comunico que la Dirección de la empresa ETRA NORTE S.A. ha tomado la decisión de iniciar la apertura de expediente contradictorio para proceder a proponerle una sanción calificada como MUY GRAVE.

La apertura de dicho expediente se debe a que la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes:

HECHOS

El pasado día 16 de abril, el Responsable del Departamento de Tráfico de la empresa D. Leonardo, recibió una queja remitida vía mail por parte del area de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao, en referencia a incidencias que se estaban produciendo en el Servicio de Mantenimiento de Trafico de la ciudad de Bilbao, Servicio del que, como Ud. conoce, ETRA NORTE es adjudicataria, concretamente el contenido de la queja fue el que a continuación se transcribe:

'Buenos días, se están produciendo avisos de averías al call-center que no se están atendiendo en los plazos que marca el pliego, con repercusiones en la gestión de la movilidad en la ciudad, por lo que tendremos que aplicar las penalizaciones del pliego, ya que son repetitivas en algunas guardias. Por ejemplo ayer día 15 de abril de 2019, se produjo una tormenta, por la cual se quedo la central 9 (de la que dependen 20 cruces y las cámaras 28 y 76) sin comunicación, se dio aviso al call-center sobre las 17h y cumplido el plazo del pliego después no se había acudido a la avería (y no se sabe si se fue). Lo más grave es que a la siguiente mañana todavía no se había arreglado y se arreglo cuando se volvió a llamar a la mañana siguiente sobre las 8h. Hoy día 16 se ha dado aviso de un cruce 102 sin comunicar sobre las 14h y todavía no tenemos noticia de que se haya acudido. La cámara 28 sigue averiada desde ayer y no sabemos nada. Esto no se puede repetir y tendréis que tomar las medidas oportunas, porque nosotros ya las vamos a tomar. Un saludo'.

Ante esta queja D. Leonardo solicita al encargado del Servicio, D. Severino, que revise el archivo de control semanal de avisos del CALL CENTER de la semana del 15 al 21 de abril de 2019, los partes de incidencias de los técnicos que han trabajado en la central 9, así como que elabore un informe de lo sucedido en el turno de guardia del día 15 de abril para determinar las causas del incumplimiento al que hace referencia el Área de Movilidad del Ayuntamiento de Bilbao. Una vez recopilada la información se evidencia que:

-Ud. recibe aviso del call-center de la avería de la central a las 17.38 h. A las 17.39 h, las 17.42 h y las 18.29 h realiza Ud. tres llamadas al centro de control del Ayto. (atendido por funcionarios) para preguntar si persiste la avería en la central 9, que controla 12 cruces semafóricos de la ciudad de Bilbao y las cámaras de visión artificial nº 28 y nº 76, evidentemente la respuesta por parte del centro de control es que 'la central sigue sin comunicación puesto que nadie ha intervenido en la solución de la avería informada a las 17.38 h'.

-En el parte de trabajo que Ud. mismo cumplimenta indica que entre las 18.30 h y las 19.00 h ha estado reparando la central 9, realizando un cambio de CPU, este dato no se corresponde con los registros que ofrece el sistema de control de intervenciones donde se evidencia que la puerta de la central nº 9 fue abierta a las 19.36 h y a las 19.44 h, es decir, dos horas más tarde de la comunicación de la avería, tiempo muy superior al máximo establecido (30 minutos) en los procedimientos de intervención que Ud. bien conoce y de los cuales ha sido informado en reuniones de trabajo con el Responsable del Departamento de Tráfico de ETRA NORTE.

-Al terminar de realizar la intervención en la central nº 9 NO VERIFICA con el personal del centro de control la solución de la avería como hubiera sido preceptivo, alegando que cuando llamó nadie le atendió, hecho muy extraño habida cuenta que en el centro de control hay personal de manera permanente e ininterrumpidamente en horario de 07.30 h a 19.30 h todos los días laborables del año, pues bien, al día siguiente, desde centro de control vuelven a notificar la avería de la central nº 9 en principio por Ud. solucionada la tarde del día anterior.

Así las cosas, no solo intervino dos horas más tarde del aviso en contra de lo que indica su parte de trabajo, sino que no se cercioró de la solución de la misma a través del personal del centro de control, ni cuando termino supuestamente de dar solución a la avería, ni tiempo más tarde, si como dice le fue imposible contactar con alguien del centro de control en el momento de la intervención. No suficiente con eso, Ud. hace constar en su parte de trabajo del día siguiente (día 16/04/2019) que se da solución a la avería de la central nº 9 entre las 08.00 h y las 08.30 h reparando la CPU. Hecho también incierto puesto que se ha podido constatar que la avería fue resuelta por el técnico de guardia Jose Antonio a las 09.02 h. Desde la intervención de Jose Antonio se observa que la central recupera comunicaciones con el sistema de trafico de la ciudad, quedando resuelta definitivamente la avería ocasionada por el SAI de la central y no de la CPU como Ud. indica en su parte de trabajo, 15 horas más tarde desde la comunicación inicial de la misma. A la vista de los hechos que la Empresa considera probados, ha cometido Ud. la siguiente falta:

'La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad, los actos realizados por directivos, jefes o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales, y con perjuicio para el trabajador/a'.

Todo ello porque Ud. no atendió el servicio de guardia acorde a las instrucciones y procedimientos establecidos por la empresa con unos tiempos de intervención perfectamente definidos y fiscalizados por el cliente, al tratarse de sistemas que de presentar averías y no ser solucionadas con urgencia, pueden ocasionar accidentes a las personas (viandantes y conductores que circulan por la ciudad). Por otro lado modifico el contenido de los partes de trabajo por Ud. mismo cumplimentados, para justificar la inaplicación de las citadas instrucciones transmitidas por sus superiores, creando por su actitud un perjuicio para la empresa de consecuencias en este momento desconocidas puesto que el cliente ha manifestado la intención de sancionar los incumplimientos por Ud. protagonizados.

Falta Muy grave de acuerdo con lo establecido en el art. 2.3 apartado k, del Régimen Disciplinario incluido en el Anexo del Convenio de la Industria Siderometalurgica de Bizkaia.

Vistos los Hechos probados y la infracción, tipificada conforme al régimen sancionador del citado convenio, la empresa propone imponerle una sanción de Amonestación por escrito, graduando en su grado mínimo para la comisión de la falta por Ud. cometida.

Se le concede un plazo de 3 días hábiles a contar a partir del día siguiente a la entrega del presente escrito, para que pueda efectuar las alegaciones que estime pertinentes en su defensa.

Asimismo, se le comunica que se da traslado del presente escrito a los representantes de los trabajadores.

En Munguia, a 13 de junio de 2019.

FIRMA Y SELLO DE LA EMPRESA RECIBI ORIGINAL

Fdo., Virgilio Fdo., David

Fdo: Representante Legal de los Trabajadores (Testigos en caso negativa a recibir la carta) (Indicar nombre, DNI y fecha)'

NOVENO.Notificada la incoación del expediente contradictorio al actor, éste deja transcurrir el plazo concedido para realizar alegaciones sin realizar alegación alguna.

DECIMO.Una vez finalizado el expediente contradictorio, la empresa Etra Norte S.A notifica al actor, en fecha 27/06/2019, mediante misiva fechada el mismo día, la imposición de una sanción disciplinaria consistente en amonestación por escrito, por la comisión de una falta muy grave, tipificada en el artículo 2.3 k, del Régimen Disciplinario incluido en el Anexo del Convenio de la Industria Siderometalurgica de Bizkaia, como consecuencia de los hechos descritos en la comunicación de la apertura de expediente contradictorio iniciado el 13/06/2019, y que se reproducen en la carta de sanción, que por brevedad se da por reproducida en su integridad.

UNDECIMO.El actor ostenta la condición de delegado de personal desde hace 20 años, siendo reelegido en fecha 24/06/2019.

DUODECIMO.En fecha 10/07/2019 el actor interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Trabajo y Justicia de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, celebrándose el correspondiente acto el día 08/08/2019, con el resultado terminado sin avenencia'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON David, asistido por la letrada Doña Irati Díaz Ugarte contra la empresa ETRA NORTE S.A, representada por la letrada Doña Beatriz Intxaurraga Aranguren, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la sanción de Amonestación escrita que la empresa demandada impuso al Sr. David el 27 de junio de 2019 es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a la empresa ETRA NORTE S.A. de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri no ha participado en la deliberación y fallo del presente recurso, siendo sustituido por la Magistrada D.ª Ana Isabel Molina Castiella, siendo por tanto el Tribunal el reseñado en el encabezamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de maestro industrial y una antigüedad de 1/02/1990, en materia propia de impugnación de sanción por falta muy grave, con imposición de una amonestación escrita, ha visto expresada una realidad de incumplimiento laboral por circunstancias de desobediencia de ordenes e instrucciones, al no haber acudido al incidente o parte de avería en tiempo y forma (tardanza de más de 2 horas) y haber modificado el contenido de los partes de trabajo para justificar su inaplicación o incumplimiento, con perjuicio empresarial. La juzgadora de instancia en una resolución judicial amplia y exquisita descarta las alegaciones que referencia el trabajador demandante, la vulneración de derechos fundamentales que se corresponden con represalias como garantía de indemnidad y libertad sindical (se trata de un representante de los trabajadores delegado de personal, nunca sancionado), peticionando también una indemnización de daños y perjuicios. Desestimada la nulidad de la sanción confirma su procedencia al entender que el trabajador desatendió las instrucciones y procedimientos establecidos y que queda acreditada, por la actividad probatoria, no solo la tardanza en la prestación de servicios y su incumplimiento (únicamente realizó una especie de reset móvil y un reset de equipo, en lo que es una dedicación empresarial al mantenimiento y seguridad de los semáforos de la Administración Local operante principal), y concluye en una situación comprometida con el cliente, donde el trabajador tan solo aduce ahora ex novo (posterior a la interposición de la demanda) una supuesta avería del vehículo-furgoneta empresarial, que no concuerda ni acredita.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce a la modificación fáctica de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo, aun cuando finalmente solo redacta con respecto al cuarto y quinto, para peticionar en el primero una afirmación de que las instrucciones trasladadas a los trabajadores son de carácter verbal, intentando una redacción de horarios, notificaciones y averías, cumplimientos de operativa y resoluciones en el hecho probado quinto que no concuerdan con ningún medio probatorio hábil (documental o pericial), porque solo cita una sentencia del TSJ de Extremadura de 5/10/04, deberá concluir esta Sala con su denegación absoluta, por cuanto no se puede abordar en el cuestionamiento de revisión fáctica una eficacia probatoria que queda condicionada a la única alusión de parte respecto de unas instrucciones protocolos o exigencias que específicamente se contienen incluso en el pliego de prescripciones técnicas (art. 14 apartado d)) con respecto de un trabajador de amplia trayectoria y antigüedad (1990) en ámbitos de funcionamiento de señalización de semáforos con obligaciones expresas empresariales que son de público conocimiento.

Por otro lado las modificaciones pretendidas, no solo respecto del horario del servicio del call-center sino del parte de incidencias y su redacción, tampoco pueden prosperar por cuanto a la ausencia probatoria revisoria con interpretación interesada y parcial que realiza el recurrente, tampoco se pueden reconducir cualesquiera alteraciones que se valgan de instrumentos probatorios trascendentes, por cuanto el trabajador recurrente se basa en deducciones, conjeturas o en su propia interpretación, con respecto a una problemática de valoración judicial de instancia, que no se ha demostrado sea ilógica, absurda o errónea en sus afirmaciones sobre lo acontecido.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los art. 115.1 d) de la LRJS en relación con los 54 y 55 del ET, citando el art. 2.3 k) del convenio colectivo de aplicación y citando sentencias del TCT y TS, insistiendo no solo en la petición de nulidad de la sanción sino subsidiariamente su improcedencia, y admitiendo en su caso una calificación como leve, en una redacción escueta y simple, olvidándose ya de las pretensiones de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, indemnización añadida en las circunstancias que son la base de la motivación judicial de instancia, tras la ausencia de una revisión fáctica exitosa, exponiendo los razonamientos jurídicos básicos o modélicos.

Y es que el trabajador por cuenta ajena presta sus servicios en el ámbito de organización y dirección de un empleador debiendo en tales relaciones laborales cumplir las órdenes e instrucciones que se producen en el ejercicio regular de la facultad de dirección, pues ésta puede sancionar cualesquiera incumplimientos laborales de aquellos que sean considerados trabajadores en los términos del Estatuto. Por ello quedan fuera de su tratamiento las sanciones que puedan tomar la Administración o Autoridad Laboral por infracciones que cometa el trabajador o el propio empresario en ámbitos de relaciones laborales, empleo, desempleo, seguridad social o salud. Así las características propias del derecho sancionador del empresario vienen delimitadas por la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales considerando que tal poder disciplinario forma parte de las prerrogativas del empleador para defender la disciplina de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septimbre de 1988, Aranzadi 7096) resultando irrenunciable cuando se pueda delegar su ejercicio ( artículo 5.2 del Estatuto de los Trabajadores). Pero al carecer la norma básica de una clara tipificación de actos y conductas sancionables, a modo y manera de infracciones o faltas, es habitual la remisión a la relación específica que los convenios colectivos o la negociación practican de manera más o menos minuciosa en la clasificación común de leves, graves y muy graves que viene determinada por la actividad del sector y los comportamientos del trabajador. Por ello la tipificación de tales conductas como incumplimientos traerán su consecuencia o correlación en la correspondiente sanción cuya imposición exige la previa y expresa contemplación en la normativa al uso de cada caso bajo el prisma de la valoración del incumplimiento en la graduación correspondiente ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 7 de julio de 1994, Aranzadi 3145 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana de 16 de marzo de 1999, Aranzadi 1515)

Con todo el poder disciplinario no es ilimitado y debe respetar los principios generales pues su naturaleza punitiva y la consideración del carácter de penas privadas debe basarse en los principios de tipicidad en la falta y legalidad en la sanción, sin que sea posible imponer sanciones distintas a las habidas en disposiciones legales o convenios colectivos ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988, Aranzadi 8107) debiéndose acreditar no solo la realización de la conducta de acción u omisión sino que tal conducta se encuentra tipificada previamente y es merecedora de la sanción impuesta, donde el criterio de tipicidad de la infracción cometida no debe ser amplio sino estricto dentro del marco de su calificación sin distorsionar con advertencias genéricas. Del mismo modo el principio de singularidad de la sanción denominado principio non bis in idem hace que cualquier incumplimiento laboral una vez sancionado no pueda dar lugar a una sanción posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1972, Aranzadi 5446 y 17 de octubre de 1984, Aranzadi 5287), a salvo de reincidencias o reiteraciones que pueden servir como agravantes de conductas ( sentencia del Tribunal Supremo 5 de noviembre de 1973, Aranzadi 4186) o supuestos de imposición no como sanción sino como medida cautelar no perjudicial para el interesado y cuya finalidad es el esclarecimiento de presuntas irregularidades ( sentencia del Tribunal Supremo 15 de diciembre de 1994, Aranzadi 10707 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de julio de 1997, Aranzadi 2332).

Debe recordarse que se encuentran prohibidas ciertas sanciones cuales son la reducción de la duración de las vacaciones o la minoración de derechos al descanso y la multa de haber o descuento de la retribución, como bien refleja el párrafo tercero del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores. Pero lo más importante es que se debe cumplir el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción que está en conexión con la actividad, comportamiento, clasificación y/o graduación de las faltas y sanciones que se realizan por las disposiciones ( sentencia del Tribunal Supremo 27 de septiembre de 1984, Aranzadi 4478) y todo ello sin perjuicio de la facultad de elección entre las sanciones previstas que es exclusiva del empresario ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2004). Ello se compagina con el principio de moderación en el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues la misma debe ejercitarse de forma atemperada, no sorpresiva, presidida por la prudencia en el sentido de no trasvasar la conciencia de generalidad permisiva a un posterior comportamiento de prohibición total. Además el poder sancionatorio ha de ejercitarse de forma regular sin vulnerar los principios de igualdad y no discriminación reconocidos como fundamentales, siendo nulas las sanciones que se impongan por tales motivos ( artículo 115 de la LPL) no pudiendo idénticos hechos llevar a trato diferenciado a trabajadores autores de los mismos en exigencia de idénticas consecuencias ( sentencia del Tribunal Supremo 13 de octubre de 1983, Aranzadi 5090) pues como bien recoge el Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/84, 49/85, 21/92) solo es viable un trato diferenciado o no discriminatorio cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato pues sino sería una arbitrariedad no justificable que incluso puede ser apreciada de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1985, Aranzadi 602). Pero es posible admitir la existencia de sanciones distintas para hechos similares en base a circunstancias personales como son la categoría profesional ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de mayo de 1994, Aranzadi 2293), la antigüedad u otros factores a graduar como son la diferente responsabilidad existente entre los sujetos que la realizan ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 9 de febrero de 1999, Aranzadi 559). Muy importante es aplicar el criterio individualizador en la imposición de las sanciones por análisis de cada conducta en concreto tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho las de su autor, no por simples conjeturas, sospechas o indeterminazaciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 125/95 y 153/00). También es cierto que el principio de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral un alcance específico y restrictivo distinto del habido en el penal y en el administrativo sancionador no hace falta incluir en el juicio laboral la consideración sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador ( sentencia del Tribunal Constitucional 30/92, 27/93).

Sin embargo la exclusión de ese principio de presunción de inocencia en el ámbito laboral no exime al empresario de tener que soportar la carga de la prueba de la imputación que realiza ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994, Aranzadi 2222) ni siquiera la posterior absolución del trabajador en el orden penal actúa como motivo de revisión de la sentencia laboral, pues la valoración que haga el juez penal de la prueba practicada no impide que el juez social llegue a una consideración de hechos que constituye un incumplimiento contractual dada la independencia de ambos ordenes jurisdiccionales a efectos de la valoración de la prueba, pues ambas operan sobre culpas distintas y no manejan el material probatorio sobre enjuiciamientos de conductas ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002, recurso 25/02).

Por último la facultad empresarial de imposición de sanciones se ve limitada por la posibilidad de que el trabajador someta la cuestión al control judicial con los limites propios del procedimiento específico de impugnación de sanciones distintas del despido que aquí analizamos, todo ello bajo unos límites temporales y de procedimiento. Y así en lo que concierne a la imposición o comunicación de faltas de carácter grave se exige una comunicación escrita en la que debe constar la fecha y los hechos que la motivan ( artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores) pues esa comunicación de la sanción al igual que ocurre con la conocida carta de despido ( artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores) se convierte en requisito imprescindible en el ejercicio de la facultad sancionatoria como delimitación de una declaración unilateral de voluntad regular y válidamente emitida cuya recepción efectiva por el destinatario produce los efectos jurídicos correspondientes. Los pormenores que han de figurar en tal carta de sanción son no solo los hechos que la motivan sino la fecha en que acaecieron los hechos imputados y en su caso el momento a partir del cual van a generar efectos la sanción.

Con todo, las facultades revisorias del juez, en atención a los artículos 58.2 del Estatuto de los trabjadores y 115 de la LRJS, pasan por respetar que el empresario quede facultado para imponer al trabajador la sanción que estime más apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora, cual es en nuestro supuesto el convenio colectivo, en su régimen de faltas y sanciones, encuadrando dicha conducta en los supuestos establecidos y calificando la conducta como falta encuadrable según su gravedad, recordando que en los casos que el juzgador considere que la sanción impuesta no es procedente ( graduación o proporcionalidad) al haber valorado erróneamente el empresario la conducta del trabajador, puede autorizar al empresario la imposición de una sanción adecuada a la nueva calificación.

Así, en nuestro supuesto de autos ha quedado constatado con suficiencia el incumplimiento laboral del trabajador demandante, que no solo demoró en más de 2 horas su función de atender al parte de incidencia, sin justificación, más allá de la tardía respuesta por situación novedosa respecto de la avería del vehículo, que no ha sido probado, elaborando un parte de incidencias con una información incorrecta, con respecto al sistema informático de la central averiada en el señalamiento de semáforos respecto del cometido y finalidad empresarial.

Es por ello que la excusa o pretendida justificación de una situación de avería, no comprobada ni satisfecha en actividad probatoria exquisita, conlleva el formato de desobediencia a unas ordenes, protocolos y cumplimientos conocidos y generalizados en la actividad empresarial, que suponen la consideración de la infracción y la proporcionalidad de la sanción, atendiendo a la culpabilidad y al incumplimiento del deber laboral. Por cuanto encontrándose de guardía debio atender a la avería en tiempo y forma, verificando su correspondencia, sin falsedades en los partes de incidencia, que han podido acarrear perjuicios a la empresarial en ámbitos evidentes de deber básico de cumplimiento de ordenes e instrucciones empresariales, de acuerdo con las reglas de la buena fe y diligencia laboral, que a todas luces se corresponden con un incumplimiento que debe ser sancionado atendiendo la calificación jurídica de muy grave establecida en el art. 2.3 k) del régimen disciplinario incluido en el anexo del convenio de la industria sidero-metalurgica de Bizkaia, que como es el caso que ha sido impuesto en el grado más leve, como amonestación escrita, y por ello se corresponde con una prístina voluntad empresarial que esta Sala puede confirmar, por cuanto no observa ninguna pauta de inadecuación, desproporción y arbitrariedad, y permiten concluir con la aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial, entendiendo que la decisión de instancia resulta objetiva, reglada y prevista, por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente, máxime cuando el relato fáctico ha quedado inalterado.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de de Suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Bilbao de fecha 5 de junio de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por David frente a ETRA NORTE S.A y FOGASA., confirmado la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1535-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1535-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.