Sentencia Social Nº 1000/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4398/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004398/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01000/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4398/07

Sentencia número: 820/07

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4398/07 formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Muñiz Reche en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID, en sus autos número 352/07, seguidos a instancia de D. Jesús Carlos frente a INGENIERIA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sra. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- "El demandante D. Jesús Carlos ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 19-2-1996 con la categoría de Técnico Organización I y percibiendo un salario de 20.584,25 Euros brutos anuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El demandante fue despedido el veintiocho de febrero de 2007, mediante carta que obra en autos (folio 6), imputándosele los siguientes hechos:" E1 día 2 de febrero 2007 se ausentó de su puesto de trabajo sito en la calle Princesa, num. 3 Madrid sin que la empresa tuviera causa o justificación de ausencia, no habiéndose incorporado usted a su puesto de trabajo hasta el día 27 de febrero de 2007. Durante ese periodo no hemos tenido noticias suyas, ni de manera directa ni a través de sus familiares más próximos. Durante ese tiempo la empresa ha intentado ponerse en contacto con usted por todos los medios posibles:

- Teléfono móvil proporcionado por la empresa: 647302238. El móvil estaba apagado, dejando los preceptivos mensajes en el contestador.

- Teléfono fijo proporcionado por el trabajador: NUM000 .

- Burofax a su domicilio requiriéndole se pusiera en contacto con la empresa. Domicilio proporcionado por el trabajador: calle DIRECCION000 , NUM004 , NUM002 Madrid. EL telefaz de confirmación de entrega informa "se ausentó sin dejar señas".

- Puesta en conocimiento de la Policía Nacional sita en calle Rey Fransico, num.15 Madrid. Indicándonos que no había otra orden de búsqueda en su nombre y que no se podía interponer demanda firme por no ser familiares directos. Tales hechos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE, calificada como tal en el artículo 105.2 del Convenio General del Sector de la construcción (CGSC) tipificado como justa causa de DESPIDO en el artículo (artículo 106.1.3°b CGCS ).

La liquidación y finiquito, así como los certificados de cotización a la seguridad social, para acogerse a la Prestación de Desempleo, si procediera, podrá recogerlo en la oficinas de la empresa.

3.- El demandante el día 2 de Febrero de 2007 a las 9,15 horas manifestó a su jefe directo (Sr. Jose Pedro ) que necesitaba permiso para solucionar un tema urgente del alquiler de su vivienda, manifestándole el Sr. Jose Pedro que podía ausentarse, pero que se reincorporara pronto a su trabajo ya que estaban trabajando en el proyecto de una presa y era necesario seguir trabajando en la misma. Esa tarde el demandante estuvo en la empresa, más o menos a las 19,00 horas. El demandante el día 13 de Febrero de 2007 a las 21,38 horas dejo un mensaje a su jefe directo en el buzón de voz del teléfono móvil de este, manifestándole "que estaba muy liado con la mudanza y que volvería al día siguiente." A continuación Sr. Jose Pedro devuelve la llamada al actor y este no responde al teléfono. El demandante el día 19 de Febrero estuvo en la empresa, ese día era viernes y manifestó que volvería el lunes, que por fin había encontrado piso, sin embargo el demandante hasta el día 27 de Febrero de 2007 no se reincorporo a su trabajo.

En todo el periodo de ausencia del trabajador, este ha tenido desconectado el móvil de la empresa, habiendo intentado esta ponerse en contacto con el actor a través del citado móvil en varias ocasiones.

4.- El día 12 de Febrero de 2007 Sr. Jose Pedro pregunto al Sr. José si sabia algo del actor manifestándole este "que estaba vivo y de mudanza"

5.- El día 19 de Febrero de 2007 la empresa demandada envió u burofax al demandante requiriéndole "a dar explicaciones de la ausencia en su puesto de trabajo desde el dia 2 de Febrero de 2007 hasta la fecha, sin que en la empresa se tenga justificación de causa"(folio 69).Dicho burofax fue enviado al demandante a la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid, sin que pudiera ser entregado al-actor, siendo la causa consignada por el servicio de correos "se ausento sin dejar señas".

6.- El día 26 de Febrero SR. Jose Pedro comento al Sr. Daniel que no sabia nada del demandante y la esposa de este telefoneo a la esposa del actor, comentándole esta ultima "que habían estado de mudanza" reincorporadose el actor al día siguiente

7.- En la empresa demandada es costumbre pedir las vacaciones y permisos por escrito.

8.- En los contratos suscritos entre el actor y la empresa figura como domicilio del actor la C/ DIRECCION000 N° NUM001 de Madrid. Ese mismo domicilio figura en la vida laboral del actor emitida por la TGSS. El citado domicilio es que figura en la empresa como domicilio del actor. Asimismo y como teléfono de este figura el numero NUM003 , que es el teléfono en el que la empresa intento ponerse en contacto con el.

9.- Por la empresa se acudió a la comisaría de policía el día 23 de Febrero de 2007, dado que no sabían nada del demandante, pero al no ser familiares, no pudo darse ningún dato por la policía.

10.- El demandante con anterioridad, en el mes de Junio del año 2001, tuvo un permiso "reglamentario para mudanza de piso".

11.- La mutua "Ibermutuamur" envió al demandante una carta a la C / Alfredo Marquerie N ° 8, 5°D de Madrid., relativa a una baja laboral del actor por enfermedad común.

12.- El demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

13.- la relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del "Convenio General del sector de la Construcción 2002-2006 (BOE 10/08/2006 )".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos contra INGENIERIA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL S.A. debo declarar la procedencia del despido producido con efectos del 28 de Febrero de 2007, declarando la consecuente extinción del contrato de trabajo del actor sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de septiembre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 de noviembre de 2007 señalándose el día 5 de diciembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Jesús Carlos ingresó en la plantilla de "Ingeniería de Instrumentación y Control S.A.", siendo despedido el 28 de febrero de 2007 por ausencias repetidas e injustificadas al trabajo.

Impugnada esa decisión en vía judicial, el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid dictó sentencia desestimatoria el 13 de junio de 2007 .

Recurre el actor con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- De los trece ordinales que integran el relato fáctico de sentencia el recurrente pide la revisión de nueve de ellos, que son:

1º) El primer hecho declarado probado, a fin de modificar el salario que consta en él (se dice que asciende a 22.445,50 euros, en lugar de los 20.584,25 euros recogidos en sentencia), basándose para ello en copia del certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2006, que se dice corresponde con la suma de los recibos de nóminas de ese mismo ejercicio económico.

Comprueba la Sala que la suma de dichas nóminas es ligeramente menor que la cantidad que declara probada la juzgadora de instancia; por lo tanto, cualquiera que sea la causa a la que obedezca la indicada certificación fiscal (según la empresa, al hecho de incluir otras partidas de naturaleza extrasalarial), la revisión no puede acogerse

2º) El segundo hecho declarado probado transcribe el contenido de la carta de despido, habiendo omitido ésta dejar constancia de que, cuando la empresa llamó al teléfono fijo proporcionado por el trabajador, el interlocutor comunicó que en ese momento dicho teléfono no correspondía con el del trabajador.

La modificación se acoge con el fin de corregir la simple omisión de transcripción de la referida carta de despido.

3º) El tercer hecho declarado probado se quiere modificar en lo que afecta a los hechos ocurridos los días 2 y 13 de febrero de 2007. En lo que respecta a aquel primer día el recurso afirma que el Sr. Daniel entró en la empresa "a las 16,05 horas, reuniéndose con su citado jefe directo y concediéndole éste permiso verbalmente para que el actor pudiera encontrar una nueva vivienda de alquiler para vivir él y su familia, efectuar la mudanza y acondicionar dicha nueva vivienda desde el lunes 5 de febrero al lunes 26 de febrero de 2007, saliendo el actor de la empresa el viernes 2 de febrero de 2007, a las 20,02 horas según consta en su mencionada ficha laboral". En lo que afecta al 13 de febrero se afirma que ese día el demandante acudió a la empresa a las 9 horas, manifestó a sus compañeros que por fin había encontrado piso y que en los días sucesivos iba a hacer la mudanza y su acondicionamiento. Acaba la revisión de este ordinal proponiendo el recurrente incorporar que, aun cuando tuvo el teléfono móvil de la empresa desconectado entre las días 2 a 27 de febrero, se podían haber puesto en contacto con él a través de su móvil particular o su teléfono fijo de casa.

Dejando aparte este último inciso (que no refleja un hecho objetivo sino una valoración personal del recurrente, poco verosímil, por otra parte, al menos en algún punto, después de que él mismo haya introducido en el relato de hechos probados que en su teléfono fijo ya no se le podía localizar, por haber cambiado de usuario), ninguno de los cambios referidos puede aceptarse. Las afirmaciones que afectan al día 2 (concesión de permiso por mudanza desde los días 5 a 26/2/2006) carecen de toda prueba y los que afectan a la hora de entrada y salida de la oficina son irrelevantes. En cuanto al día 13 de febrero, el recurso al justificar las razones por las que debe admitirse la revisión, afirma que el registro mecanizado de su ficha de personal recoge que entró en la oficina a las 9,00 "y allí permaneció durante unas 3 horas saludando a sus compañeros y hablando con ellos y, por supuesto, nadie le dijo que la empresa le estuviese buscando ni nada parecido......". Tales manifestaciones ni cuentan con prueba idónea que las sustente ni resultan minimamente lógicas, pues ningún sentido tiene que un trabajador que dice ausentarse de su empresa para buscar nueva vivienda se presente al cabo de 9 días para saludar durante tres horas a sus compañeros -no para ninguna gestión laboral- y no se ponga en contacto con sus superiores para aclarar la situación.

4º) El cuarto hecho declarado probado se dice deber ser suprimido, en función de lo alegado en las anteriores revisiones.

Se debe desestimar esta petición, que vuelve a carecer de fundamento.

5º) Como quinto hecho declarado probado se pide modificar el texto original a cambio de esta nueva redacción: "Con el único fin de preconstituir una prueba más en contra del actor para obtener un despido procedente, el día 19 de febrero de 2007 la empresa demandada envió un burofax al demandante requiriéndole "a dar explicaciones de la ausencia en su puesto de trabajo desde el día 2 de febrero de 2007 hasta la fecha, sin que en la empresa se tenga justificación de causa" (folio 69). Dicho burofax fue enviado al demandante a la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid, sin que pudiera ser entregado al actor, siendo la causa consignada por el servicio de correos "se ausentó sin dejar señas".

Los términos propuestos por el recurrente, inequívocamente subjetivos, excusan de cualquier explicación para justificar su rechazo.

6º) Se pide la supresión del sexto hecho declarado probado sin prueba documental o pericial que la avale. No cabe, por tanto, sino su desestimación.

7º) El séptimo hecho declarado probado se dice debe ser ampliado con la precisión de que los permisos por mudanza de domicilio se conceden verbalmente.

No procede hacer rectificación alguna al respecto, dado que las circunstancias por las que el día 2 de febrero se autorizó verbalmente la ausencia inicial del recurrente aparecen suficientemente explicados en el tercer hecho probado.

8º) Como octavo hecho declarado probado se propone: "En los contratos suscritos entre el actor y la empresa figura como domicilio del actor la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. Ese mismo porque son de fechas 19-2-1996, 19-2-1997,3-11- 1997, 31-10-1998 y 19-1999 y entonces el actor aún vivia allí. Ese mismo domicilio figura en la vida laboral del actor emitida por la TGSS al ser el que constaba en los expresados contratos y no haberse procedido a su cambio en la Seguridad Social".

Intenta acreditarse de este modo que el recurrente ya abandonó en el año 2001 el domicilio de la calle DIRECCION000 y la empresa era conocera de ese hecho, según dice aquél se desprende de los documentos incorporados con los números 9 y 10 de su ramo de prueba.

Pero es lo cierto que de tales documentos (el primero de los cuales es la carta de la Mutua citada en el undécimo hecho declarado probado, y el segundo copia de parte de asistencia al trabajo de enero de 2006, donde se recoge un permiso por mudanza de piso, sin especificar dirección) no puede deducirse que la empresa conociese el abandono por parte del trabajador del domicilio al que le dirigió las comunicaciones indicadas, pues no consta en tal hoja de control horario cuál fue ese nuevo domicilio al que se trasladó el trabajador, que bien pudo ser precisamente aquél al que se dirigió la empresa.

9º) El noveno hecho declarado probado se pide sea suprimido por carecer de prueba documental que lo sustente.

Así fundada, la revisión se descarta porque la prueba testifical es idónea para fijar el relato en la instancia, aunque no lo sea para la revisión del mismo en fase de suplicación, y en este caso hay prueba testifical que da soporte al ordinal de referencia.

TERCERO.- Mientras la revisión de hechos declarados ha sido objeto de larga exposición en recurso, al examen del derecho aplicado en la instancia se dedica un solo y corto motivo, donde se hace cita de los art. 56 ET y 110 L.P.L., al amparo de los cuales se pide la declaración de improcedencia del despido del Sr. Jesús Carlos .

La decisión a tal pedimento sólo puede ser negativa, una vez consta probado que el trabajador ha abandonado su puesto laboral sin causa justificada y durante un período que rebase con creces el estipulado en el convenio por el que se rige en relación laboral a efectos de apreciar la comisión de falta muy grave. Es, además, llamativa la falta de consistencia de las razones con las que pretende justificarse tal ausencia; se dice que el día 2 de febrero se pidió permiso para solucionar un problema urgente del alquiler de la vivienda del recurrente; el día 13 se pretende hacer creer que el recurrente ha ido a ver a sus compañeros de empresa para decirles que ya había encontrado vivienda y al día siguente iba a hacer la mudanza, lo que supone, según esa versión, que fue entre los días 2 y 13 del citado mes cuando el trabajador se dedicó a buscar piso, siendo del todo inverosímil que una empresa conceda 11 días de permiso laboral para que un trabajador busque vivienda dentro de la misma localidad en la que está viviendo y más inverosímil todavía que desde ese día 14 en que se dice se va a efectuar la mudanza hasta el 27 de mismo mes se vuelve a conceder otro permismo esta vez para hacer la mudanza. En definitiva, hay ausencias laborales injustificadas en todo este periodo.

El supuesto contemplado en el apdo. 54.2.a) ET concurre sin la menor duda en este caso.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 13 de junio de 2007 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra "INGENIERIA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL S.A.", en reclamación por despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.