Sentencia Social Nº 1000/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2028/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002028/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033304, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002028 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: CALDIBE SA

Recurrido/s: Marco Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 0000432 /2007

Sentencia número: 1000/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2028 /2009, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE GASCON BOSQUE, en nombre y representación de CALDIBE SA, contra la sentencia de fecha 30-9-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº38 de MADRID en sus autos número 432 /2007, seguidos a instancia de CALDIBE SA frente a D. Marco Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por accidente de trabajo, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Por Resolución de 23-03-07 fue dictada por el INSS que se resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral que sufrió el codemandado el 13-3-02. En base a ello, dicha Resolución determino que todas las prestaciones que traigan su causa en la enfermedad del trabajador se incrementase un 40% con cargo a la empresa actora.

Dicho accidente se produjo en la referida fecha cuando el Sr. Marco Antonio después de soldar una de las caras de una pieza metálica tubular de unas dimensiones de 2,1x1 m y unos 500 Kg. de peso depositada sobre unas borriquetas de 7 m de longitud para realizar la soldadura por la otra cara trató de darle la vuelta auxiliándose con puente grúa. A tal fin, sujeta la pieza con una eslinga metálica, la levanta y posiciona de canto sobre las borriquetas a la vez que la desplaza lateralmente sobre éstas con el puente grúa y al descolgar el extremo de amarre de la pieza al puente grúa sobre el borde de las borriquetas, la pieza metálica se deslizó de las borriquetas y cayó al suelo, golpeando al trabajador accidentado que se encontraba manejando el puente grúa en las proximidades del borde de las borriquetas, fracturándole su pierna derecha (documental)

SEGUNDO.- La parte actora alega índefensión y discrepancia con los hechos indicados en el Acta de la inspección de Trabajo, nulidad del procedimiento por vulneración del derecho de defensa, cumplimiento de las medidas de seguridad, y negligencia del trabajador

TERCERO.- La parte demandante solicita que se revoque la resolución del INSS por la que se impone el recargo de prestaciones, y subsidariamente que se rebaje el porcentaje del mismo.

CUARTO. Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda formulada por CALDIBE S.A. contra INSS y D. Marco Antonio debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formulada en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ENRIQUE GASCON BOSQUE, en nombre y representación de CALDIBE SA, siendo impugnado por el Letrado D. Juan Carlos Izquierdo Martín en nombre y representación de D. Marco Antonio .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-9-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la empresa accionante en Suplicación y formula nueve motivos con amparo los cuatro primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la inserción en el relato de probados de un hecho que con el ordinal quinta diga: "El Acta de Inspección nº 5375/02 de fecha 30 de junio de 2002 sobre la que se basa el expediente de Recargo de Prestaciones fue anulada por la Resolución Orden nº 718/04 de 16 de febrero de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid según se constata de los folios 23 a 25"; añadido que rechazamos porque aún siendo cierto lo postulado el texto propuesto es incompleto al no indicar la causa de tal anulación.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se interesa la adición de otro hecho probado- sexto- con este texto:

"Que el preceptivo Informe-Dictamen Propuesta del Equipo de Valoraciones fue emitido el 18 de octubre de 2006 con posterioridad al trámite de alegaciones que fue efectuado el 23 de octubre de 2002 según consta en los folios 79 a 85"; añadido que no hay inconveniente en acoger pues así consta en el expediente, y ello con independencia de su relevancia o no, señalando, eso sí, ante el alegato de la impugnante, que es extremo alegado en la demanda.

TERCERO.- A continuación se postula otra ampliación del relato histórico mediante un hecho- séptimo- con este tenor: "La empresa tiene contratado el servicio de prevención de riesgos con la Mutua Midat, quien había elaborado un informe sobre evaluación de riesgos de seguridad e higiene de fecha 20-2-0 (sic) (folios 94 a 126). Respecto al puesto de trabajo de soldador se ha evaluado, entre otros, los siguientes riesgos: "caída de objetos en manipulación", siendo la causa del riesgo la manipulación de piezas pesadas (pag. 34, 44); y en riesgos generales figura como riesgo: "utilización de grúas-puente en la misma zona de trabajo" (pag. 46, 67). En dicho informe se recoge la NPT relativa a los puentes grúa. Al actor se le informó sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y de las medidas preventivas a adoptar (pag. 80 y 88)"; inserción que rechazamos porque aunque exista evaluación de riesgos y sobre ellos se haya informado al trabajador, según consta en el soporte que se cita y en la sentencia de 9-07-2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , se recoja lo antedicho, en la misma se contienen datos fácticos al efecto en la fundamentación jurídica de los que no cabe prescindir y que comportan que el texto postulado sea incompleto.

CUARTO.- Por último y en cuanto al "factum" se pretende la adición de otro hecho que con el ordinal octavo esté redactado así_ "Del Acta de Inspección nº 5375/02 de 30 de julio de 2002(folios 87 a 89) sobre la que se basa el Recargo de Prestaciones se constata que el accidente se origina en consecuencia, por la realización de una maniobra incorrecta del trabajador cuando por la longitud de las borriquetas no era necesario para darle la vuelta y por una incorrecta presencia del trabajador en la zona peligrosa, siendo el trabajador un soldador (oficial 1ª) desde su ingreso en la empresa, el 14 de julio de 1995 y que ha recibido información de riesgos identificados en la evaluación de riesgos de la empresa y sobre las medidas de seguridad a tomar"; inclusión que también rechazamos porque, como el anterior, el texto es incompleto al añadir la Inspección otras causas, y en todo caso porque se recoge en buena medida en la fundamentación jurídica.

QUINTO.- En los motivos quinto y sexto se denuncia, sucesivamente, la no aplicación correcta de lo dispuesto en los artículos 24-1 y 2 de la Constitución Española y 137.3 y 4 de la Ley 30/1992 así como la jurisprudencia aplicable al caso; y la no aplicación correcta de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 105 c) de la CE, 84 de la Ley 30/1992 y 11 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 , dictada para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre Incapacidades Laborales del Sistema de Seguridad Social y la jurisprudencia aplicable al caso"; ya que no se le permitió practicar prueba en el expediente administrativo, y se ha omitido el trámite previo e inexcusable de la audiencia al interesado tras la emisión del Informe-Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, extremos que le han originado indefensión.

Los motivos deben fracasar, lo que nos permite analizarlos en el lugar propuesto aunque por su carácter merecen prioridad, desestimación que viene dada porque, de un lado, abierto el expediente junto con el escrito de alegaciones pudo aportar los documentos que considerara adecuados y, de hecho, la Evaluación de Riesgos estuvo a disposición del Inspector actuante e inserta está en el expediente; y, por otra parte, siendo independientes el sancionador y el de recargo de prestaciones al tener distinta finalidad cada uno de ellos, la caducidad de aquél con posibilidad de nueva apertura no afecta en éste; y en cuanto a la omisión del trámite de audiencia su rechazo se debe a la ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo según la cual no es causa de nulidad ni de anulabilidad y a la que nos remitimos.

SEXTO.- En los dos motivos siguientes se alega la no aplicación correcta del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende, en síntesis, que cumplió con las medidas preventivas necesarias y que fue el trabajador accidentado el que hizo una maniobra errónea y se colocó en una zona en la que no debía hacerlo.

Los motivos deben prosperar al infringir la resolución combatida el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que se le achaca a la patronal la falta de previsión del riesgo y ausencia de planificación y vigilancia del trabajo, y al respecto debemos destacar que tenía Plan de Prevención de Riesgos Laborales que contempla como riesgos específico y genérico "la manipulación de piezas pesadas" y "la utilización de grúas-puente en la misma zona de trabajo", suficiente previsión, no siendo exigible que en aquél se detallen los distintos útiles en que puedan ubicarse las cargas, sin que conste que algún superior ordenara al Sr. Marco Antonio que utilizara la borriqueta de que se valió; y, por otro lado, debe destacarse que no constituye concausa del siniestro la falta de vigilancia, no ya porque no cabe un control continuo sino también porque el trabajo era propio de su oficio y habitual su realización, y, además, el trabajador era un profesional experimentado y cualificado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE GASCON BOSQUE, en nombre y representación de CALDIBE SA, contra la sentencia de fecha 30-9-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº38 de MADRID en sus autos número 432 /2007, seguidos a instancia de CALDIBE SA frente a D. Marco Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por accidente de trabajo, recargo de prestaciones, y con revocación de la sentencia de instancia, declaramos no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto a la accionante y dejamos sin efecto las resoluciones administrativas que lo fijaron, estimando así la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2028/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.