Sentencia SOCIAL Nº 1000/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 387/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01000/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2016 0000088
Equipo/usuario: FPB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000387 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000079 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SAN ISIDRO EL SANTO SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA
MANCHA
ABOGADO/A: RICARDO MARTINEZ MENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fabio
ABOGADO/A: ARACELI FUENTE SOLIVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras
__________________________________________________
En Albacete, a diez de julio de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1.000 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 387/18, sobre DESPIDO, formalizado por la representación
de San Isidro El Santo Soc. Coop. CLM, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1
de Cuenca, de fecha 27-12-2017 , en los autos número 79 y 412/16, siendo recurrido D. Fabio y en el que
ha actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes con efectos del 22 de abril de 2016, condenando a San Isidro El Santo Soc. Coop. CLM a que abone a D. Fabio la cantidad de 36.432 euros en concepto de indemnización por la extinción.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D. Fabio ha venido prestando sus servicios por cuenta de San Isidro El Santo Soc.

Coop. CLM, dedicada a la actividad de cultivo y comercialización del ajo, con la categoría profesional de peón, antigüedad del 4 de agosto de 1999 y salario diario de 50,60 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Con fecha de 27 abril de 2015 la empresa comunicó al actor mediante burofax el cese en su puesto de trabajo, por entender su relación como de fijo discontinuo y haberse producido la finalización de la campaña, considerando el cese una suspensión del contrato.



TERCERO.- La empresa comunicó al actor mediante burofax que con fecha de 8 de junio de 2015 debía incorporarse su puesto de trabajo, o bien perdería su carácter de fijo discontinuo así como la antigüedad acumulada.



CUARTO.- El actor accionó contra la primera decisión de cese de 27 de abril de 2015, re incorporándose en el llamamiento de 8 de junio de 2015 pero advirtiendo por escrito que se hacía como cautela y que en ningún caso renunciaba al acción de despido planteada.



QUINTO.- La demanda del actor se ventiló en los autos 554/2015, con desestimación de su pretensión, reconociéndose tal pretensión en vía de suplicación por STSJ CLM de 31 de marzo de 2016 , por la que se declaraba indefinido al actor y su cese un despido improcedente.



SEXTO.-El actor permaneció de baja médica por lumbalgia desde su incorporación el 8 de junio de 2015, y al incorporarse el 10 de octubre del mismo año se cambió su función de peón encargado (supervisión de la línea de peladoras de ajos y retirada ocasional de alguna caja de ajos) por funciones de destriaje de ajos, con necesidad de cargar sacos, barrer la nave industrial y arrastre de pales descargados, mediante comunicación verbal.

SÉPTIMO.- En fecha de 8 de abril de 2016 la empresa comunicó al actor su próximo cese por fin de campaña el 22 de abril de 2016, advirtiéndole de su futura incorporación tras carta o llamada a su puesto de trabajo de peladora/envasado de ajos.

OCTAVO.- El trabajador no ha sido representante de los trabajadores en el año anterior a su cese.

NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada frente a sentencia del juzgado de lo social número 1 de Cuenca por la que se estimó la demanda del actor y se declaró extinguida su relación laboral, condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 36432 € en concepto de indemnización por dicha extinción.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa desde agosto de 1999.

El 27 de abril de 2015 la empresa comunicó al actor su cese en el puesto de trabajo por entender que su relación era de fijo discontinuo y haberse producido la finalización de la campaña, considerando dicho cese como una suspensión del contrato.

Frente a dicha decisión empresarial el actor formuló demanda por despido.

El 8 de junio de 2015 la empresa comunicó al actor que debía incorporarse al trabajo, y que si no lo hacía perdería su condición de fijo discontinuo y la antigüedad acumulada.

El actor se reincorporó el 8 de junio de 2015, advirtiendo por escrito a la empresa que ello lo hacía cautelarmente y que en ningún caso renunciaba a la acción de despido planteada frente a la decisión de cese de 27 de abril de 2015.

El demandante se mantuvo en situación de baja médica por incapacidad temporal, con diagnóstico de lumbalgia, desde su reincorporación el 8 de junio de 2015 hasta el 10 de octubre de 2015.

Cuando el actor se reincorporó el 10 de octubre de 2015 se le cambiaron las funciones que como Peón encargado hasta entonces venía haciendo, consistentes en supervisión de la línea de peladoras de ajos y retirada ocasional de alguna caja de ajos, por funciones de destriaje de ajos, con necesidad de cargar sacos, barrer la nave industrial y arrastrar palés descargados. Tal cambio de funciones se realizó verbalmente, sin comunicación escrita.

La referida demanda por despido formulada frente al cese de que hubo sido objeto el actor el 27 de abril de 2015 fue resuelta finalmente por sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 que declaró la existencia de un despido improcedente y consideró que la relación laboral del actor era por tiempo indefinido.

El 8 de abril de 2016 la empresa comunicó al actor su cese por fin de campaña el 22 de abril de 2016, advirtiéndole de su futura incorporación cuando fuese llamado a su puesto de trabajo de pelado y envasado de ajos.



SEGUNDO.- En primer lugar, procede señalar que por la parte actora se sostiene que el recurso de suplicación debería haber sido inadmitido a trámite por no haberse consignado en el plazo legal la cantidad objeto de condena, entendiendo que tal consignación se habría efectuado fuera de plazo.

Es notable que: a) La diligencia de ordenación de 15 de enero de 2018 por la que se concedió a la demandada-recurrente plazo de subsanación no fue recurrida en reposición.

b) Tampoco se recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2018 por la que se tuvo por subsanado el defecto.

c) Ni tampoco se recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2018 por la que se tuvo por formalizado el recurso de suplicación.

Así pues, tales resoluciones no fueron recurridas en reposición o revisión ante el órgano judicial de instancia (juzgado de lo social nº 1 de Cuenca), que evidentemente es el competente para apreciar el correcto cumplimiento de las actuaciones procesales ante él seguidas, sin que proceda que esta Sala efectúe, al conocer del recurso de suplicación, un nuevo examen de dicho cumplimiento, pues, como decimos, en caso de que se hubiesen entendido incumplidas las exigencias procesales para el anuncio o para la formalización del recurso de suplicación, lo que habría procedido es impugnar oportunamente ante el juzgado 'a quo' las resoluciones en que se acordó tener por cumplimentados tales trámites procesales, ante él sustanciados.

Debería, pues, haberse formulado -en su caso- recurso de reposición o de revisión frente a tales diligencias de ordenación dentro del plazo legal y ante el órgano judicial 'a quo', para su resolución por el mismo.

Al no haberse hecho así, las resoluciones por las que se tuvo por anunciado (primeramente) y por formalizado (después) el recurso de suplicación han devenido firmes.

La previsión contenida en el artículo 197-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social acerca de que ' en los escritos de impugnación... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso ' debe entenderse referida a causas de inadmisibilidad fundadas en irrecurribilidad de la sentencia o puestas ya de manifiesto ante el juzgado de instancia, pero en ningún caso a planteamientos 'ex novo' de cuestiones procesales no alegadas oportunamente ante el juzgado que tramitó el recurso de suplicación, pues 'prima facie' corresponde a éste la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para los trámites procedimentales ante él diligenciados, y asimismo es ante dicho órgano judicial de instancia ante el que deben instarse cualesquiera impugnaciones en relación con aquéllos.

Por consiguiente, se rechaza la alegación sobre inadmisibilidad del recurso.



TERCERO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida.

Tal revisión se solicita 'conforme a la documental obrante en las actuaciones' sin mayor concreción.

Pues bien, al respecto debe recordarse que la jurisprudencia viene exigiendo constantemente, en relación con la viabilidad de la solicitud de revisión fáctica, que se indique de modo concreto y específico el documento, o en su caso la pericia, en que se funde la solicitud revisoria. No sería por tanto adecuada la mención genérica, sin mayor precisión, a la 'documental aportada', pues entonces tendría que ser el Tribunal quien indagara a qué documento o documentos concretos pudiera estar refiriéndose, con apartamiento de su obligada imparcialidad y generando indefensión a las otras partes, contraria al artículo 24-1 de la Constitución (por todas, SSTS de 29 enero 2014, rec 121/2013, ó de 21 diciembre 2017, rec 276/2016; ó sentencia de esta Sala de 3 mayo 2016 , rec 1962/2015).

En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO. Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 50-1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia recaída en aplicación del mismo.

Se señala al respecto que no existe ninguna prueba objetiva que ponga de manifiesto un acto atentatorio contra los derechos del trabajador, dado que habría pasado de cargar continuamente cajas de ajos a seleccionar ajos de manera sentada. Se indica asimismo que las funciones desarrolladas por el actor habrían formado parte siempre de su categoría profesional.

Es notable que, aunque en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se pone el acento especialmente en el cambio de funciones de que fue objeto el actor, éste alegaba también en su reclamación (y los hechos declarados probados de la sentencia así lo recogen) otro incumplimiento empresarial, consistente en que el 27 de abril de 2015 la empresa le comunicó su cese en el puesto de trabajo por entender que su relación era de fijo discontinuo y haberse producido la finalización de la campaña, considerando dicho cese como una suspensión del contrato.

Frente a dicha decisión empresarial el actor formuló demanda por despido.

El 8 de junio de 2015 la empresa comunicó al actor que debía incorporarse al trabajo, y que si no lo hacía perdería su condición de fijo discontinuo y la antigüedad acumulada.

La referida demanda por despido formulada frente al cese de que fue objeto el actor el 27 de abril de 2015 fue resuelta finalmente por sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 que declaró la existencia de un despido improcedente y consideró que la relación laboral del actor era por tiempo indefinido.

Pese a haberse dictado tal sentencia judicial, nuevamente la empleadora comunicó el 8 de abril de 2016 al actor su cese por fin de campaña el 22 de abril de 2016, advirtiéndole de su futura incorporación cuando fuese llamado a su puesto de trabajo de pelado y envasado de ajos.

De modo que nuevamente la empleadora incurrió en el mismo comportamiento irregular.

Así pues, tal incumplimiento empresarial se produjo en dos ocasiones (27 de abril de 2015 y 8 de abril de 2016), debiendo indicarse al respecto que en el segundo caso ya había recaído sentencia judicial (de 31 de marzo de 2016 ) que apreció la existencia de un despido improcedente y declaró que la relación laboral del actor era por tiempo indefinido (no de 'fijo discontinuo').

En cuanto al cambio de funciones del actor, es notable que cuando éste se reincorporó el 10 de octubre de 2015 (después de haber presentado demanda por despido frente al cese de que hubo sido objeto en abril anterior) se le cambiaron las funciones que como Peón encargado hasta entonces venía haciendo - consistentes en supervisión de la línea de peladoras de ajos y retirada ocasional de alguna caja de ajos- por funciones de destriaje de ajos, con necesidad de cargar sacos, barrer la nave industrial y arrastrar palés descargados. Tal cambio de funciones se realizó verbalmente, sin comunicación escrita.

Nos hallamos, pues, ante un cambio de funciones no justificado, que además, por la propia cronología del desenvolvimiento de los hechos, se revela claramente como una represalia contra el trabajador por el hecho de haber formulado demanda judicial frente a la empresa por la decisión de convertir su relación laboral en 'fija discontinua'.

De otro lado, el cambio de funciones se produjo el 10 octubre 2015, coincidiendo con la reincorporación del actor tras su incapacidad temporal, siendo que inmediatamente antes el demandante se había mantenido de baja médica por lumbalgia. Ello pone de manifiesto la mala fe empresarial, contraria al artículo 20-2 del Estatuto de los Trabajadores , pues pasó a encomendar al actor funciones de carga de sacos que hasta entonces no realizaba y que resultaban notoriamente perjudiciales para la patología de lumbalgia por la que acababa de estar cuatro meses en situación de incapacidad temporal.

El resultado de todo ello es un conjunto de incumplimientos empresariales, acumulados en el tiempo, consistentes en conversión de una relación laboral continuada en 'fija discontinua' en dos ocasiones, la segunda incluso cuando ya había recaído resolución judicial declarando no ajustada a Derecho tal medida, así como modificación de funciones del actor realizada sin justificación y con el claro propósito de perjudicarle como represalia por haber formulado reclamaciones judiciales ante los tribunales, y en detrimento de su salud.

Este conjunto de incumplimientos empresariales, realizados con el manifiesto propósito de perjudicar al trabajador, resultan claramente subsumibles en el artículo 50-1- c) del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere a 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario', hallándose por tanto justificada la resolución de la relación laboral a instancias del trabajador, tal como ha entendido el órgano judicial 'a quo'.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la empleadora, habiendo sido éste impugnado por el actor mediante escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.



SEXTO. - En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por 'San Isidro El Santo Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha' frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cuenca de fecha 27 de diciembre de 2017 , en autos nº 79/2016 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Don Fabio , en materia de Resolución de contrato; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0387 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.