Sentencia SOCIAL Nº 1000/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1056/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0046598
Procedimiento Recurso de Suplicación 1056/2017-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 528/2016
Materia: Despido
Sentencia número: 1000/2019
Ilmos. Sres
D.MANUEL RUIZ PONTONES
D.FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1056/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CESAR DOMINGO MESEGUER
GOMEZ en nombre y representación de D./Dña. Isidora , contra la sentencia de fecha 08.05.2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 528/2016, seguidos a
instancia de D./Dña. Isidora frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, en reclamación por
Despido y, subsidiariamente Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DÑA. Isidora , con DNI nº NUM000 , presta servicios por cuenta y dependencia de la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en el I.E.S. Isabel La Católica, con antigüedad de 29 de marzo de 2011, categoría profesional de auxiliar de hostelería y salario mensual de 1.438'03 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La actora suscribió con la demandada, el 28 de marzo de 2011, contrato de trabajo de interinidad para la cobertura de la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional auxiliar de hostelería, vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2002 (folio 57).



TERCERO.- El 18 de octubre de 2016 la demandada comunicó a la actora la finalización de su contrato con efectos de 30 septiembre 2016, al haberse adjudicado los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería (folio 59).



CUARTO.- Por orden del 3 abril 2009 la demandada convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. El proceso ha sido resuelto en resolución de 27 julio 2016, en el que la plaza que cubría la demandante ha sido adjudicada a Dña. Marina , que suscribió contrato de trabajo indefinido con la demandada el 29 de agosto de 2016, para iniciar la relación laboral el 1 de octubre de 2016 (folio 79). Ahora bien, como esta última solicitó una excedencia, la plaza se encuentra cubierta por medio de un contrato de interinidad para cobertura de vacante, Dña. Natalia , que inició su contrato el 26 de octubre de 2016 (folio 83).



QUINTO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Isidora contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Isidora , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que constituye un despido improcedente la comunicación de la extinción del contrato por cobertura de vacante efectuada el 30/09/2016, así como la petición subsidiaria que se le indemnice con 20 días por año de servicio de conformidad con la STJUE, por la extinción del contrato, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción: 'La actora suscribió con la demandada, el 28 de marzo de 2011, contrato de trabajo de interinidad para la cobertura de la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional auxiliar de hostelería, vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2002 (folio 57). Contrato que finaliza hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los artículos 13.2 y 3 del Convenio colectivo la plaza nº NUM001 .'.

La revisión debe prosperar al desprenderse directamente de la documental que cita.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo alega infracción del artículo 24 de la CE y jurisprudencia. En síntesis expone que la relación de la demandante es indefinida no fija y se ha producido un despido improcedente al no haberse cumplido los requisitos del artículo 53 del ET.

En el tercer motivo alega infracción de la jurisprudencia que indica. En síntesis expone que la extinción del contrato de trabajo da lugar a una indemnización de 20 días por año trabajado.

En el cuarto motivo alega infracción de la jurisprudencia que cita y artículo 13 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. En síntesis expone que la extinción solo se produce con la cobertura real de la vacante y no con el acto formal de la posesión del titular adjudicatario de la vacante.

Los motivos se analizan conjuntamente dado que están en conexión.

El contrato de interinidad de la demandante, con vigencia desde el 28/03/2011, para ocupar la vacante nº NUM001 vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2002 (hecho probado segundo) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 29/08/2016, con efectos del día 1/10/2016, que solicita la excedencia por incompatibilidad con efectos 1/10/2016 (hecho probado cuarto y folio nº 78), sin que constituya un despido el hecho que la adjudicataria de la plaza haya solicitado la excedencia por incompatibilidad o que la misma se cubra mediante un contrato de interinidad con otra persona distinta de la demandante, que había estado ocupando la plaza , pues la ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores. Por tanto la extinción del contrato de la demandante no constituye despido.

En cuanto a la petición subsidiaria de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/ CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando: 'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita.

El recurso no puede prosperar ya que a la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. En cuanto a la duración inusualmente larga del contrato no existe la misma pues de los hechos probados no se desprende que la vacante NUM001 vinculada a la OPE 2002 pudo haberse sacado a OPE y no se efectuó por causa imputable a la administración autonómica. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Isidora contra la sentencia de 8 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, en autos nº 528/2016, seguidos a instancia de Isidora contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO y, subsidiariamente, CANTIDAD confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1056-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1056-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.