Sentencia SOCIAL Nº 1000/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2553/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2553/2021

NIG PV 48.04.4-19/007562

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007562

SENTENCIA N.º: 1000/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leonardo y INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L. -INVICO SEGURIDAD- contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 29 de abril de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Leonardo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L. -INVICO SEGURIDAD-.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Don Leonardo, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de la demandada INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L. (en adelante INVICO), con la categoría profesional de vigilante seguridad y antigüedad desde el 12/08/17.

SEGUNDO. El 1/07/18 las partes otorgaron contrato de trabajo a tiempo completo para prestar servicios como vigilante de seguridad en la obra o servicio descrita como 'BRITTANY FERRIES BILBAO', en Zierbana.

TERCERO . No se discute que entre julio y diciembre de 2018 el trabajador disfrutó de 26 días de descanso y entre enero 2019 y junio de 2019, de 30 días de descanso.

CUARTO. Se tienen por expresamente reproducidas las nóminas del periodo presentadas por INVICO como bloque documental nº 4 de su ramo, resultando de las mismas que la empresa abonó al actor 120,82 horas extras entre julio y diciembre 2018 y 75,42 horas extras entre enero y junio 2019.

Asimismo, de las citadas nóminas resulta que INVICO abonaba mensualmente al trabajador la partida designada como 'plus transporte' por importe de 109,94 euros brutos en 2018 y 112,14 euros en 2019.

QUINTO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, publicado en el BOE 1/02/18, dándose por expresamente reproducido al obrar en autos.

SEXTO. El 4/09/19 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 30/07/19.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Leonardo frente a INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L. -INVICO SEGURIDAD-, debo condenar a la citada empresa a que abone al actor la suma de 2.570,24 euros, cantidad que devengará un interés moratorio anual del 10% en la forma señalada en el FJ Quinto.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 29 de abril de 2.021, que estima parcialmente la demanda presentada contra la empresa INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L., (INVICO SEGURIDAD), y la condena a que le abone la cantidad de 2.570'24 euros en concepto de descansos no disfrutados, más intereses, y rechazando la reclamación por desplazamientos.

El recurso contiene un único motivo de revisión de hechos y censura jurídica, y termina suplicando que se revoque parcialmente la sentencia y junto a los autos se eleve hasta la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco.

La empresa ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L., (INVICO SEGURIDAD) también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica; y termina suplicando que se estime parcialmente la demanda en la cantidad de 996'10 euros, una vez practicada la detracción de las horas extraordinarias correspondientes a los días de descanso que ya se le abonaron.

El trabajador ha impugnado el recurso de la empresa, alegando su inadmisibilidad por falta de consignación de la cantidad de condena.

La empresa ha efectuado alegaciones en defensa de la admisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE LA EMPRESA.

Se arguye por la parte actora que la empresa no ha consignado la totalidad de los intereses de la cantidad objeto de condena, echando en falta la consignación de otros 175'32 euros por dicho concepto. El argumento debe ser rechazado. Para recurrir no es preceptiva la consignación de los intereses, sino tan solo la cantidad principal objeto de condena - artículo 230 LRJS-. Como afirma el auto del TS DE 5 DE JULIO DE 1999, RECURSO 1577/98 :

'respecto a la obligación deconsignarel importe íntegro de la condena, en cuanto no se consignó cantidad alguna por razón del interés de demora.

1. Esta posición, debe ser desestimada, pues la obligación deconsignarcomprende, únicamente, la de la cantidad objeto de condena, conforme determina el artículo 170 LPL , sin que quepa hacer extensivo dicho requisito del recurso a losintereseslegales de demora, en cuanto que aquélla obligación no puede comprender algo que se presenta indeterminado en cuanto a su cuantificación, cuya concreción corresponde a otra fase del proceso.

2. Es de tener en cuenta, además, que las normas limitativas de acceso al proceso o el recurso, han de ser interpretadas restrictivamente, y que, consecuentemente, ha de considerarse suficiente el aval prestado en garantía de la 'cantidad objeto de condena', haciendo equivalente el significado de 'objeto' al principal a que ha sido condenado , al no existir norma que obligue aconsignarla cantidad correspondiente a intereses. En este mismo sentido se ha pronunciado el auto de esta Sala de 4 de noviembre de 1998 y lassentencias de la misma Sala de este Tribunal de 22 de noviembre de 1988,que cita a su vez, las de 21 de diciembre de 1984y25 de enero de 1986.'

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

El recurso del trabajador, a pesar de citar el artículo 193 b) LRJS, no contiene un motivo de revisión de hechos probados. Por parte de la empresa sí se pretende la modificación del relato de hechos probados de la sentencia.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, para incluir los tres turnos de trabajo que realizaba el trabajador y sus horarios. Rechazamos la alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Indica la parte recurrente que se trata de determinar los días de descanso que corresponden al trabajador cada uno de los meses; empero esta circunstancia no se infiere de los datos invocados, y, además, resulta estéril. El hecho de conocer los turnos del trabajador no aportada nada de cara a concretar las horas extras realizadas, y si las mismas se correspondían o no con días de descanso, que es lo relevante en este recurso.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2.- Solicita la empresa la adición de otro hecho probado para indicar que l a empresa abonó por horas extraordinarias en el año 2018 la suma de 961'73 euros, y en el año 2019 la suma de 612'41 euros.

Rechazamos esta novación fáctica por innecesaria. El hecho probado cuarto de la sentencia ya declaró probadas las horas extraordinarias abonadas por la empresa, (en número coincidente con el indicado por la recurrente), y tiene por reproducida las nóminas.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA DEL TRABAJADOR.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 58, 59 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y el artículo 3 del Código Civil, alegando que el trabajador no ha firmado ningún contrato; que el documento nº 1 aportado por la empresa no tiene valor probatorio; que el desplazamiento debe cobrarse cuando el trabajador tiene que desplazarse fuera de la localidad con vehículo propio; que el puerto de Zierbena no está comunicado con transporte público; que la parada más cercana se encuentra a 1'9 kilómetros; y que de no haber dispuesto de su propio vehículo no habría podido desempeñar su trabajo.

La empresa impugna el recurso, alegando que no existe un desplazamiento del trabajador que justifique el abono de dietas y kilometraje.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso del actor ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

Don Leonardo, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de la demandada INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L. (en adelante INVICO), con la categoría profesional de vigilante seguridad y antigüedad desde el 12/08/17.

El 1/07/18 las partes otorgaron contrato de trabajo a tiempo completo para prestar servicios como vigilante de seguridad en la obra o servicio descrita como 'BRITTANY FERRIES BILBAO', en Zierbana.

No se discute que entre julio y diciembre de 2018 el trabajador disfrutó de 26 días de descanso y entre enero 2019 y junio de 2019, de 30 días de descanso.

Se tienen por expresamente reproducidas las nóminas del periodo presentadas por INVICO como bloque documental nº 4 de su ramo, resultando de las mismas que la empresa abonó al actor 120,82 horas extras entre julio y diciembre 2018 y 75,42 horas extras entre enero y junio 2019.

Asimismo, de las citadas nóminas resulta que INVICO abonaba mensualmente al trabajador la partida designada como 'plus transporte' por importe de 109,94 euros brutos en 2018 y 112,14 euros en 2019.

La sentencia estima en parte la demanda, al entender que el precio de la hora extraordinaria en 2018 debe ascender a 7'96 euros, en lugar de 8'12 euros, por lo que pordescansos trabajadosúnicamente corresponden al actor 2.570'24 euros, (artículo 55 del convenio), sin efectuar ningún descuento por las horas extraordinarias abonadas por prolongación de la jornada, al tratarse de conceptos diferentes, ( STS de 25 de enero de 2011); y que, dado que se trata de una persona que no ha sido desplazada a un centro de trabajo distinto de aquél para el que fue contratado, no procede cantidad alguna en concepto de dietas o desplazamientos.

B.- Normativa convencional.

El artículo 46 del convenio colectivo, dispone :

Indemnizaciones o Suplidos.

a) Plus de Distancia y Transporte. -- Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.293,36 euros en 2017, 1.319,28 euros en 2018, 1.345,68 euros en 2019 y 1.372,56 euros en 2020, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

Artículo 58 del convenio de empresas de seguridad: ' los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo y sí a los correspondientes pluses de distancia y transporte pactados'.

Los artículos 59 y el 60 del mismo convenio colectivo, disponen:

Artículo 59. Desplazamientos.

Cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del Artículo 58 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador. En el caso de que no se desplace en vehículo de la Empresa, tendrá derecho a que se le abone, además el importe del billete en medio de transporte idóneo.

Si el desplazamiento se realizase en un vehículo particular del trabajador, se abonará, a razón de 0,26 euros el kilómetro el año 2017, 0,27 euros el kilómetro el año 2018, 0,28 euros el kilómetro el año 2019 y 0,29 euros el kilómetro el año 2020.

Artículo 60. Importe de las Dietas.

El importe de las dietas acordadas en este Convenio colectivo serán los siguientes.

Importe de dietas 2017

EurosCuando el trabajador tenga que hacer una comida fuera de su localidad9,42Cuando el trabajador tenga que hacer dos comidas fuera de su localidad17,38Cuando el trabajador tenga que pernoctar y desayunar15,93Cuando el trabajador tenga que pernoctar fuera de su localidad y realizar dos comidas31,87Si el desplazamiento fuera superior a siete días, el importe de la dieta completa será a partir del octavo día de25,32

C.- Dietas y kilometraje. Improcedencia por ausencia desplazamiento.

Tal y como afirma la sentencia recurrida, el trabajador no puede lucrar dietas y kilometraje, dado que no ha sido objeto de ningún desplazamiento.

El demandante fue contratado para prestar servicios en el Brittany Ferries de Ziérbana, desde el inicio de la relación laboral, y este dato fue incorporado al contrato de trabajo, - HP 2º-. Siendo así, la inexistencia de traslado o desplazamiento alguno impide que pueda reclamar el kilometraje y las dietas contemplados en los artículos 59 y 60 del convenio de seguridad privada.

Nuestra sentencia nº 384/2019 de 19 de febrero, ya rechaza el abono del plus porque no hay traslado ni subrogación del demandante, y rechaza las dietas porque no hay traslado ni una jornada superior a la del convenio.

Nuestra sentencia nº 1133/2019 de 11 de junio, dictada en el recurso 942/2019, que también reprodujimos en la dictada en el recurso 681/22, afirma:

En el caso, como se ha dicho, el demandante ha sido contratado para prestar los servicios en Abadiño, sin que haya habido desplazamiento de ninguna clase, lo que significa que no cabe el abono de dietas por el hecho de prestar los servicios fuera del lugar de su residencia ni tampoco por el hecho de superar la jornada máxima diaria, puesto que, como también razona la instancia, este supuesto no viene convencionalmente previsto para el abono de las dietas.

La sentencia dictada por esta Sala en el recurso 850/2013 inadmite de oficio el recurso de suplicación, por lo que nada añade al debate que aquí resolvemos.

En resumen, la ausencia de desplazamiento o traslado alguno impide que la reclamación del actor pueda prosperar, y ya recibe el plus transporte, (HP 4º), por los desplazamientos desde su domicilio al centro de trabajo, - artículo 46 del convenio de aplicación-.

SEXTO.- CENSURA JURÍDICA DE LA EMPRESA.

Se denuncia por la empresa la infracción de los artículos 51, 53 y 55 del convenio de empresas de seguridad privada, y la STS de 25 de enero de 2011, en relación con la STS de 5 de febrero de 2008; alegando que las horas extraordinarias abonadas por la empresa retribuyen días de descanso del trabajador, por lo que deben ser detraídas de las reclamadas por el demandante por este concepto; que la empresa no ha retribuido al trabajador horas extraordinarias por la prolongación de su jornada, sino que lo que ha pagado como horas extraordinarias son días de descanso no disfrutados; y que realizado el descuento la cantidad adeudada únicamente asciende a 996'10 euros.

La parte actora insiste en que lo abonado han sido horas extraordinarias trabajadas por prolongación de la jornada, no los descansos no disfrutados, por lo que no procede descuento alguno.

SEPTIMO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

El recurso interpuesto por la empresa tampoco puede prosperar.

A.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS de 25 de enero de 2011, recurso 1799/2010, que revoca una sentencia de esta Sala dictada en el recurso 51/10:

'Pues bien, si esto es así, es obvio que, como ya hemos dicho, la sentencia de suplicación debe ser revocada y confirmada la sentencia de instancia pues, de lo contrario, estaríamos condenado a la demandada a pagar dos veces por el mismo concepto.

SEXTO.- Pero nuestro pronunciamiento no puede terminar aquí. Porque resulta que un pronunciamiento idéntico fue el que sostuvo el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia aportada como contradictoria. Y sucede que ese cambio de criterio en la Sala del País Vasco no ha sido casual ni arbitrario sino que, tal como se explica en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, se produce como consecuencia de la adopción del criterio unificado poresta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 2008 (RCUD 644/2007 ) ante las discrepancias surgidas entre diversos Tribunales Superiores, criterio unificado que, según afirma la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, consiste en lo siguiente. El artículo 44 del Convenio de referencia puede ser interpretado de dos formas. Según la primera 'esa retribución del descanso no disfrutado se satisface con la retribución de las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en esos días de descanso'. Para la segunda interpretación, en cambio, dicha retribución 'es independiente, de tal modo que todas aquéllas que supongan horas extraordinarias deberán retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales, otra, en compensación al descanso). Y concluye diciendo la sentencia recurrida que el Tribunal Supremo, en su ya citada Sentencia de 5/2/2008 , ha unificado doctrina 'decantándose por la tesis de la independencia, en criterio que sienta pese al acuerdo de la comisión paritaria del citado convenio (defensora del criterio opuesto)'. Procede, por tanto, que aclaremos si tal es el criterio sostenido por esta Sala Cuarta en la citada Sentencia pues, de ser así, deberíamos justificar el cambio de ese criterio por el que ahora mantenemos.

SÉPTIMO.- Pero no hay tal cambio de criterio porque la STS de 5/2/2008 en ningún momento afirma que las horas trabajadas en días de descanso deban ser pagadas por partida doble. Lo que dice exactamente esa sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, es lo siguiente: 'el art. 44 señala que, cuando por las circunstancias excepcionales a las que el mismo se refiere no puedan disfrutarse todos los 96 días de descanso establecido, cada día no disfrutado se abonará 'con los valores mencionados en el art. 42 ', esto es, en la misma cuantía en la que se retribuyen las horas extraordinarias. Pero queda perfectamente claro que la retribución de cada uno de esos dos conceptos es completamente autónoma e independiente, sin que puedan confundirse, ni tampoco integrarse ninguno de ellas en todo o parte del otro, por más que el pago de cada uno alcance la misma cuantía. Por un lado, el art. 42 establece que cada hora extraordinaria realmente realizada por un vigilante se satisfará con 7'10 euros e, independientemente de ello, el art. 44 dispone que cada día de descanso compensatorio que se deje de disfrutar respecto del total de 96 anuales, se pagará en la misma cuantía que si cada una de las horas que constituyen esa jornada se hubieran trabajado como extraordinarias, pero ambos conceptos vienen perfectamente diferenciados, de tal suerte que no pueden confundirse. Por ello, cada una de las horas extraordinarias realmente trabajadas por el actor, debe ser retribuída con la expresada cantidad e, independientemente de ello, cada una de las horas que componen cada jornada de descanso que no haya podido disfrutarse, se deberá pagar asimismo con igual cuantía, de tal suerte que la retribución de cada uno de esos conceptos no puede nunca implicar que no se deba -además- el pago del otro'.

En definitiva, la denominada 'independencia' de ambas retribuciones -la de las horas extraordinarias que podríamos denominar 'normales', es decir, las que surgen por prolongarse el trabajo de un día laborable más allá de la duración de la jornada ordinaria, y la de las horas trabajadas en día inicialmente destinado al descanso, que se deben de pagar todas ellas, desde la primera a la última, como extraordinarias- es algo obvio y, en modo alguno, puede llevarnos a la conclusión de que las horas trabajadas en día de descanso hay que pagarlas doblemente. Por si hubiera alguna duda -originada quizá por el hecho de que el párrafo reproducido se refiere a las horas del primer grupo como 'realmente trabajadas' y a las del segundo grupo como 'jornada de descanso que no haya podido disfrutarse', lo que es lo mismo: no se ha disfrutado porque se ha trabajado- el Fundamento de Derecho Sexto afirma con total claridad lo siguiente: 'Finalmente, debemos poner de manifiesto el hecho de que la Comisión paritaria del Convenio, en su decisión de 13 de Abril de 2004 , cuyo texto hemos dejado transcrito más arriba, interpretó certeramente el art. 44 , pues -en contra de lo que pueda habérsele atribuído- no afirma en modo alguno que la retribución por horas extraordinarias lleve implícita la de los días de descanso no disfrutados, sino que distingue perfectamente (por más que pueda hacerlo de manera implícita) ambos conceptos al comenzar su redacción en forma condicional ('si el trabajador ha percibido....'), de tal manera que entiende que sólo en el caso de que el trabajador hubiera percibido de la empresa 'en concepto de horas extraordinarias el tiempo de los descansos no disfrutados', solo en ese caso no tendría derecho 'a disfrutar de los mismos', sobreentendiéndose sin dificultad que, en ese caso, tampoco tendría derecho a una doble retribución por los días no disfrutados (y ya retribuídos), pero no mezcla ni confunde la retribución por horas extraordinarias realmente trabajadas con la remuneración de los días de descanso no disfrutados'.

Es claro que si la citada sentencia considera certera -y efectivamente lo es- la interpretación de la Comisión Paritaria del Convenio según la cual nunca tendrá derecho el trabajador a 'doble retribución' por los días de descanso no disfrutados y ya retribuidos, esa es la doctrina mantenida por esta Sala Cuarta y la que ahora mantenemos.

B.- Aplicación al caso concreto. Descanso compensatorio no retribuido.

Ateniéndonos al criterio fijado por el TS en la sentencia anteriormente transcrita, en interpretación de la forma de retribución por los días descanso trabajadosen el colectivo de empresas de seguridad, no es admisible una doble retribución por este concepto.

Ahora bien, la sentencia recurrida afirma, en el HP tercero, que la empresa ha retribuido al trabajador por 120'82 horas extraordinarias trabajadas en 2018 y 75'42 en 2019, descartando en el fundamento de derecho tercero que se trate de trabajos realizados endías de descanso. El juzgador afirma que se trata de conceptos diferenciados y que se deben abonar separadamente. Siendo así, no procede descontar las cantidades abonadas en concepto de horas extraordinarias por prolongación de jornada, porque retribuyen un concepto distinto al trabajo en días de descanso, como explica la STS de 25 de enero de 2011, recurso 1799/2010.

La empresa recurrente no ha logrado alterar el soporte fáctico de la sentencia, por lo que debemos confirmar la convicción alcanzada por el juzgador a quo,consistente en que las horas extraordinarias abonadas por la empresa no se corresponden con el abono de días de descanso no disfrutados.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por ello debemos rechazar el recurso de la empresa, puesto que el descuento solicitado resulta totalmente improcedente.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 600 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por la representación de don Leonardo e INTEGRAL DE VIGILANCIA Y CONTROL S.L., (INVICO SEGURIDAD), y confirmamos la sentencia de fecha 29 de abril de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 699/19, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2553-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2553-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.