Sentencia Social Nº 1001/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4224/2004 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01001/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101109, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004224/2004

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI, S.A.

Recurrido/s: INSS, Jose Augusto , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0001178/2003

Sentencia número: 1.001/2006

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a treinta y uno de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004224/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SERGIO NOVAL HERRERO, en nombre y representación de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI, S.A., contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001178/2003, seguidos a instancia de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI, S.A. frente a INSS, Jose Augusto , la Tesorería General de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, INDALECIO TALAVERA SALOMON, en reclamación de Recargo de Prestaciones, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha quince de octubre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Jose Augusto , nacido el 7 de Julio de 1945 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 prestó servicios para la empresa EBHISA desde el 19 de febrero de 1973, ostentando la categoría profesional de oficial de segunda mecánico, siendo desde noviembre de 2000 hasta mayo del año 2002 delegado de prevención en el comité de seguridad y salud laboral de la empresa, para lo que recibió formación pro parte de Fremap sobre el manual interno de prevención 1998 y el capítulo V de la Ley de prevención de riesgos laborales. Como consecuencia de su condición participó en las reuniones del comité de salud de seguridad laboral de 31 de enero de 2001 en la que se trató de la elevación del contrapesos, en concreto sobre la mejora y ampliación del número de máquinas de elevación, el mantenimiento prevenido de los cabrestantes y su adaptación al RD 1215 (carteles, revisiones, documentado), limpieza del entrono y establecer un procedimiento de trabajo. Durante su permanencia en la empresa participo en diversas charlas desde el año 1994, unas de participación, otras sobre seguridad y otras sobre tarjetas de corte y pasos en trabajos de riesgo y altura.

2º.- El día 5 de junio del año 2002, cuando el codemandado se hallaba en compañía de Florentino Oblanca cambiando un tablón de presión de la cola de la cinta transportadora B3, para lo cual, y una vez efectuado el cambio, y para dejar la cinta operativa, se sitúa el contrapeso en su posición normal de trabajo, a unos dos metros del suelo, y se acciona el trinquete para introducir su pestaña en la rueda dentada y que actúe como freno, realizada tal operación, proceden a desmontar el motor hidráulico, que usaban como elemento auxiliar para mantener el contrapeso para la cinta, y en un momento dado, el motor sale despedido, cayendo violentamente al suelo alcanzando a Jose Augusto en el pie izquierdo.

3º.- La operación que estaban efectuando cuando se produjo el accidente se realiza diariamente en la empresa, sin que durante el tiempo en que el actor prestó servicios en la misma fuese amonestado en ninguna ocasión por realizar mal su labora. Ese día introdujo el trinquete en la rueda de dentada, tapándose posteriormente por una tapa para evitar que el material penetre entre los engranajes, si bien esos días el trinquete entraba demasiado holgado, lo que ya había producido quejas en los turnos anteriores. Con posterioridad al accidente, la empresa utiliza para la misma actividad laboral un trinquete automático que permite que este conectado todo el tiempo.

4º.- Como consecuencia de tales hechos el actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal, con el diagnostico de amputación traumática de primero y segundo dedo de pie izquierdo desde el 5 de junio hasta el 10 de diciembre de 2002, siendo declarado, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de marzo de 2003 afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización de 61.797,60 euros.

5º.- El día 12 de diciembre de 2002 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción 1912/02 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12,16 b) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social imponiéndosele una sanción de 2.000 euros, acta de infracción que se encuentra pendiente de recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

6º.- Por oficio fechado el día 4 de diciembre de 2002, con fecha de salida de la inspección de trabajo el día 17 de diciembre y recepción en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día siguiente, 18 de diciembre, se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del articulo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido pro el codemandado proponiendo la imposición de un recargo del 40%.

7º.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 27d e mayo de 2003 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose Augusto el día 5 de Junio de 2002 y declarar la procedencia de que las prestaciones de Incapacidad Temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente sean incrementadas en el 40 por ciento con argo a la empresa EBHISA que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario par a proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se haya declarado causadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 7d e octubre de 2003.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de quince de octubre de dos mil cuatro desestimó la demanda de la empresa EBHISA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador codemandado, ratificando la Resolución Administrativa de 27 de mayo de 2.003 que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad imponiendo un recargo de prestaciones del 40%.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por EBHISA que es impugnado por la representación de Don Jose Augusto .

SEGUNDO: El primer motivo de recurso propugna al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del hecho segundo, tercero y séptimo, este último para que se añada que la Resolución inicial de fecha 27 de mayo de 2003, mediante oficio de fecha 29 de mayo de 2003, con fecha de registro de salida del 30 de mayo y recibido el EBHISA el día 4 de junio de 2003. Añadido que se descarta por las consideraciones jurídicas que luego se dirán.

El segundo, para que se redacte de la forma siguiente: "El día 5 de junio del año 2.002 cuando el codemandado se hallaba en ...., y en un momento dado, el motor sale despedido, cayendo violentamente al suelo alcanzando a Jose Augusto en el pie izquierdo. El informe redactado pro el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales estimó que la caída del motor se debió a que el trinquete no estaba introducido adecuadamente".

Se fundamenta en los mismos documentos tenidos en cuenta por la Magistrado de instancia a los folios 79,78 y 80-86 y 83 de los autos, para la convicción que expresa en el citado hecho segundo y su inclusión lo que pretende es predeterminar el fallo y alterar la libre valoración de las pruebas que corresponde al Magistrado que Juzga sin que de dicha documental se desprenda que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo.

El hecho tercero se propone quede redactado de la forma siguiente: "La operación que están efectuando cuando se produjo el accidente se realiza diariamente en la Emperras sin que durante el tiempo en que el actor prestó servicios en la misma fuese amonestado en ningún ocasión por realizar mal su labor. Las conclusiones técnicas del informe de investigación de las causas del accidente realizado por el Técnico de Prevención de EBHISA fueron que en el caso concreto del cabestrante de la cinta B3 este no permite desplomarse el contrapeso (o sea genera el accidente) si el trinquete está colocado.

Dado que el recurso de Suplicación no es una apelación ni una segunda instancia y que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Magistrado que juzga porque así se lo facultan las normas procesales , concretamente el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , ninguna posibilidad tiene la Sala de alterar tal convicción cuando viene dada por la valoración de una prueba aportada y ratificada en el acto del juicio oral, ya que el art. 191 b ) sólo admite la alteración de la misma si se desprende de prueba documental o pericial fehaciente, que acredite de forma clara y contundente que ha existido un error en la valoración, cosa que no sucede en el presente caso donde las fundamentaciónes del fallo se realizan, con respecto a las afirmaciones que se quieren suprimir , en base a los mismos documentos que ya han sido enjuiciados y la Sala no aprecia que lo fueran de forma equivocada o errónea.

TERCERO: Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción " por inaplicación de los artículos 62.1 c) y e) de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, según redacción de la Ley 4/1999 de 13 de enero . En relación con el art. 14 .1 h del R.D. 928/1988 , en cuanto resultan inaplicados , al estar vinculados al art. 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , solicitando la nulidad del acto, y en su caso la anulabilidad del mismo por inaplicación del art. 63.1 y 2 del mismo texto legal.

Toda la argumentación del motivo gira en torno a la infracción que, según se defiende, adolece el acta de infracción.

Esta circunstancia no puede acogerse en este recurso extraordinario por dos motivos fundamentales. El primero porque el recurso se fundamenta contra el fallo y las normas que lo sustentan, todas ellas dentro de las que tiene competencia este Orden Jurisdiccional. La segunda, porque entrar en el debate que pretende el recurrente supone abordar un tema para el cual esta Jurisdicción es incompetente para conocer.

CUARTO: También al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la aplicación indebida de los artículos 42.2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero , y artículo 44.2 del mismo texto legal, ambos como inaplicados,

Es decir que el recurrente denuncia la aplicación indebida de una norma porque no se ha aplicado entendiendo que ha operado el instituto de la caducidad de la acción porque la Administración ha agotado el plazo de 135 días, o supletoriamente de 3 meses.

Lo que se está planteando es la caducidad de la facultad de sancionar de la Administración, al no dictarse la Resolución , según el recurrente, en plazo legal, conforme a los artículos 42 y 44.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 30/1992,en la redacción que le dio la ley 4/1999.

El motivo no puede prosperar en ninguna de sus alternativas por las razones que se exponen a continuación:

1.- El art. 44.2 de la Ley 30/1992 dispone que, cuando la Administración ejercite potestades sancionadoras, susceptibles de producir efectos desfavorables o gravamen, se producirá la caducidad, trascurrido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa que ponga fin al expediente.

2.- Conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992 los procedimientos para imponer sanciones del Orden Social se regirán por su normativa específica.

3.- La Norma específica viene constituida por los artículos 1.1 e) y 6 del Real Decreto 1.300/95, de 21 de julio y 1.1, 7.1 d) , 14 y 16 de la Orden de 18 de Enero de 1996.

El art. 14 de la Orden de 18 de Enero de 1966 dispone en su art. 3, que el transcurso del plazo de 135 días establecido para resolver el procedimiento no eximirá a la entidad gestora de su deber de resolver.

Tal mandato nos muestra que no estamos ante un plazo de caducidad del expediente, ni del derecho a sancionar, pues, al reiterar la obligación de resolver, la norma no está indicando que el plazo ya no puede ser de caducidad, sino que se trata de un plazo para facilitar el acceso de los Tribunales del interesado, motivo por el que se dispone que el transcurso del mismo supondrá que se tenga por denegada la petición a este fin.

Lo cual no es una novedad sino estricta transposición reglamentaria del art. 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo , cuya regla general primera son aplicables a este caso.

4.- Es cierto que el recargo de prestaciones tiene una naturaleza sancionadora, pero también, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia la sanción en que consiste en recargo es especial y diferente de las ordinarias, por cuanto aunque la impone un Órgano de la administración por infracción de normas de Seguridad el beneficiario de la misma no es el Tesoro Publico sino el trabajador accidentado y además conforme al art. 7.5 del Real Decreto 928/98 , donde se regula el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones del Orden Social , norma aplicable en defecto de las anteriores , la caducidad del expediente sancionador no impide sancionar los hechos mientras no hay prescrito la infracción, lo que comportaría, igualmente, la posibilidad de imponer el recargo mientras no haya transcurrido el plazo prescriptito de cinco años.

QUINTO: Se denuncia en cuanto al fondo del asunto la infracción por aplicación indebida del art. 123 del TRLGSS en relación con el art. 29.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 , de 8 de noviembre).

A pesar de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se vierten por la Magistrado de instancia en la fundamentación Jurídica de la sentencia, todos ellos basados en la valoración de las pruebas que se le ofrecieron en el acto del juicio oral cuya facultad le corresponde en exclusiva, que no es posible valorar ni revisar en Suplicación, el hilo argumental del motivo se centra en negar la existencia del nexo causal entre el supuesto incumplimiento de la empresa y el accidente por entender que éste fue debido a una actuación " totalmente inadecuada , contraria a todo procedimiento y fruto de la comodidad del accidentado" por el hecho de que el trabajador o " su compañero" no hubieran colocado el trinquete.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, la argumentación seguida en el recurso no puede alterar la convicción de instancia ni las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, se trata de meras alegaciones propias de una apelación, y por lo tanto no existe ni puede existir partiendo de los hechos la infracción que se dice del art. 123 . del TRLGSS.

De conformidad con las características que tiene el recargo de prestaciones regulado en el mencionado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , puestas de relieve por la doctrina constitucional y jurisprudencial, parece evidente que en el supuesto concreto concurren los requisitos legales , ya que conforme al inalterado relato fáctico de instancia, la causa del accidente es la excesiva holgura del trinquete que posteriormente fue sustituido pir una automático .

Ahora bien, la procedencia del recargo de prestaciones precisa, como señala la doctrina y la jurisprudencia, de un nexo causal entre la infracción y el daño producido, conexión que únicamente cabe considerar rota cuando el incumplimiento sea imputable al propio accidentado, excluida la imprudencia profesional, o el siniestro obedezca a fuerza mayor. La deuda de seguridad que el ordenamiento jurídico atribuye a los empresarios respecto de sus trabajadores hace a aquéllos responsables de los accidentes laborales que tengan causa en la infracción de medidas de seguridad y para liberarse de la responsabilidad es preciso acreditar que la producción del suceso ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa. Solo cumplida esta última exigencia resulta desacertada la aplicación del art. 123.1 Ley General de la Seguridad Social , pues en caso contrario debe imponerse el recargo aun cuando coexistan otras causas en la producción del accidente, supuesto éste en el que podrá moderarse el recargo, dentro de los términos permitidos en el propio precepto, si esas concausas tienen influencia en la determinación de la gravedad de la falta, lo que ocurrirá en contadas ocasiones.

No es esto lo que acontece en el caso enjuiciado y por lo tanto el fallo de instancia debe ser confirmado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI, S.A.

frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 15 de octubre de 2004 en los autos seguidos a su instancia contra dicho el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jose Augusto sobre Recargo de Prestaciones, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 150 €.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que la Sala Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid nº 2410,clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.