Sentencia Social Nº 1001/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Junio de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JIMENEZ GARCIA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.996/2009, interpuesto por D./Dna. Claudio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 598/2007 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR ./A. D./DNA.JUAN JIMENEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Claudio , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado D. /Dna. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de Octubre de 2008 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

1o) Claudio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA desde el 4.09.2006, con la categoría profesional de director de la escuela taller de restauración del casco histórico de Vegeta (Titulado Medio) y con salario 96,07 €. La relación laboral quedó extinguida 21.03.2007 en virtud de despido de fecha 19.03.2007, declarado improcedente.

2o) Al actor se le adeuda en concepto de diferencias salariales sin inclusión de plus de productividad, en el periodo comprendido entre el 4.09.2006 y el 31.12.2006., y la cantidad de 639,48 € en el periodo comprendido entre el 1.01.2007 y el 21.03.2007. El complemento de productividad no ha sido abonado al actor, ascendiendo dicho complemento en el ano 2006 a 236,71 €/mes, y 239,72 €/mes en el ano 2007

3o) La parte actora desistió en el acto del juicio de la pretensión de encuadramiento profesional.

4o) Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Claudio , contra CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 1.703,11 € en concepto de diferencias salariales correspondientes al periodo de entre el 4.09.06 y el 21.03.2007.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Claudio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 28 de Junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda origen de autos y condena a la Administración demandada a abonar al actor la cantidad de 1.703,11 Euros en concepto de diferencias salariales.

Frente a la referida sentencia reacciona la parte actora en recurso de Suplicación y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula un primer motivo de revisión fáctica con la pretensión de que se modifique el segundo hecho probado de la sentencia recurrida, proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

'Al actor se le adeuda en concepto de diferencias salariales, por el periodo del 04-09-06 al 19-03-07, 4.982,88 Euros si se incluye el complemento de productividad, o 3.443,27 Euros si no se incluye dicho complemento'.

Modificación del relato histórico que debe recibir favorable acogida por esta Sala, pues la redacción propuesta se deduce del documento senalado y es trascendente respecto del fallo, como luego se verá.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula un motivo de censura jurídica, por entender que le corresponde percibir el complemento de productividad, en este sentido, tal cuestión ha sido abordada reiteradamente por esta Sala en sentido favorable a la tesis del recurso, así entre otras, en la sentencia dictada en el rec. no 784/2007 en la que se dice literalmente: '...Sentado lo que antecede se hace necesario, a los efectos de dar respuesta a las cuestiones suscitadas en el presente recurso de suplicación, traer a colación las sentencias de esta Sala dictadas en la materia que aquí nos ocupa y así tenemos las de fechas 30/06/2008 -(Rec. 919/2006 )-, 07/10/2008 -(Rec. no 1135/2004 )-; 12/09/2008 -(Rec. no 446/2006 )- y la de 27/01/2009 -(Rec. no 31/2007 )- en cuyo Fundamento de Derecho CUARTO se senala lo siguiente:

'CUARTO.-Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL la recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 CE 78 y 15.1 d) y 17 TRLET, así como de la jurisprudencia citada en el mismo. el motivo está abocado al fracaso. Y al respecto se han de traer las sentencias de esta Sala de fechas 30.06.08 (Rec. no 919/2006 ) y 31.01.08 (Rec, bo 1633/2006 ) y senalándose en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta última lo siguiente:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL la recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 CE 78 ; 17 TRLET; 10.4 de la O.M. de 14/11/2001; y de la doctrina jurisprudencial citada en el mismo.

A los efectos de resolver el motivo así planteado hay que tener en cuenta que la cuestión litigiosa suscitada es la legalidad o no de un régimen retributivo diferente para el personal contratado por la demandada en el ámbito de la colaboración con otras Administraciones Públicas y ello conforme a lo pactado en la Disposición Adicional Única del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Cabildo Insular de Gran Canaria. Y para dar cumplida respuesta se ha de traer a colación, entre otras sentencias, las dictadas por el Tribunal Supremo-Sala Cuarta- por todas la de fecha 27/09/2007 (Rec. no 37/2006 ) y en cuyo Fundamento de Derecho SEXTO senala:

'SEXTO.- En cuanto a la primera de las denuncias que se efectúan sobre una pretendida violación por errónea aplicación del artículo 14 de nuestra Constitución, en relación con la jurisprudencia aplicable al objeto del debate, conviene senalar, que la Sala tuvo ya ocasión de resolver un supuesto sustancialmente idéntico al que ahora se enjuicia, caso en que, al igual que aquí acontece, se impugnaba el párrafo de un artículo de un Convenio Colectivo para el 2002-2003 , no suscrito por un sindicato, que se había introducido en el convenio de 1994, y que establecía un doble 'complemento ad personam' diferente en razón de que el ingreso en la empresa del personal fijo fuera anterior o posterior al 1 de enero de 1995.

La Sala, en sentencia de 23 de marzo de 2005 (Rec. Casación 2/2004 ), razonaba así:

'Es jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 3 de octubre de 2000 (recurso 4611/99 ), 14 de mayo , 17 de junio , 25 de julio , 20 de septiembre de 2002 ( recursos 1254 , 1253 , 1281 , 1283/01 ) y 7 de marzo de 2003 (recurso 36/02 ), y que se recoge en la más reciente de 21 de enero de 2004 (recurso 94/2003 ), en los siguientes términos:

«En la sentencia de 3 de octubre de 2000 (RJ 20008659), citando la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998 de 12 de enero (RTC 19982 ) declaró que el artículo 14 de la Constitución no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización en la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitucióno el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse como vulnerador del principio de igualdad. El convenio colectivo, aunque ciertamente ha de respetar las exigencia indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad. Pero también es cierto que el convenio colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales y, en concreto, le está vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas.

Aunque el convenio colectivo está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, cuando se trata de la retribución del trabajo no caben las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación.

La sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 ya había declarado que establecer una diferencia de retribución por razón tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de contratación, rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, quiebra al el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que dé razón de esta desigualdad, y en el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 22 de enero de 1996 .

... Es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un 'derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual', pero no es menos cierto que el convenio colectivo impugnado pudo, al amparo del artículo 25 citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995.

Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra.'

Asimismo, también conviene destacar, que la sentencia recurrida se apoya, fundamentalmente, en una sentencia anterior, de la misma Sala, concretamente, la de fecha 16 de marzo de 2005 , dictada en asunto también sustancialmente idéntico. Pues bien, dicha resolución ha sido confirmada por esta Sala en sentencia de 5 de julio de 2006 (rec. Casación 95/2005 ), razonando, en su fundamento jurídico cuarto, lo siguiente:

'Para resolver el fondo del asunto debemos tener en cuenta los siguientes datos: a) la disposición controvertida del convenio colectivo establece un régimen del complemento de antigüedad netamente distinto en función de la fecha de ingreso; b) tal complemento se calcula de acuerdo con un elemento dinámico, como es el 'salario base' del empleado que lo percibe; y c) la empresa recurrente pretende en su recurso justificar la diferencia de trato en lo dispuesto en el convenio colectivo sectorial de transportes de mercancías por carretera (1998), aparte de otras consideraciones generales sobre la autonomía colectiva y la propia licitud de distinguir la retribución de los trabajadores en función de la antigüedad.

Pero, de acuerdo con jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional ( STC 27/2004 y STC 177/1 993 , y las que en ella se citan) y de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 25-7-2002, rec.128 1/2001 , y las que en ella se citan), este motivo de fondo también debe ser desestimado. Ello comporta, de conformidad con el documentado informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso en su integridad.

La doctrina jurisprudencial aludida viene a decir que el tiempo de ingreso en la empresa no es por sí solo un elemento objetivo, razonable y proporcionado de diferenciación de la retribución del trabajo en convenio colectivo, aunque sí puede serlo cuando viene acompanado de otros factores concomitantes con virtualidad justificativa. En el caso enjuiciado la empresa no ha acreditado la existencia de estos factores justificativos. No lo son, desde luego, los argumentos generales sobre la autonomía colectiva y la licitud en abstracto del complemento de antigüedad. Y no lo es tampoco el argumento más concreto relativo a la regulación convencional del transporte por carretera.

Lo que prevé el art. 37 del convenio citado, cuya legalidad por otra parte no es objeto del presente proceso, es la posible conservación a los trabajadores del sector que hubieran ingresado en empresas de transporte antes de una fecha determinada, 'a título personal mientras les resulte más favorable', del complemento ya percibido como condición más beneficiosa. Pero no es ésta, como se ha dicho, la regulación del convenio colectivo en litigio, cuya cláusula de diferenciación no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que - se insiste - conste justificación, un cuadro doble del complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa'.

Y las sentencias de esta Sala, por todas la de fecha 04.01.2008 (Rec. no 707/2005 ) que resuelve un caso idéntico al que aquí nos ocupa, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO senala:

'TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración recurrente la infracción del artículo 14 de la Constitución Espanola y de los artículos 15 párrafo 1o letra d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que los actores han sido contratados temporalmente sin demostrar su mérito y capacidad para el acceso a la función pública a través de un concurso oposición, el hecho de retribuir sus servicios como a los demás trabajadores del Cabildo (mediante la aplicación íntegra del IV Convenio Colectivo) produciría una discriminación con respecto al personal del Cabildo, por ello ha de pagarse menos por sus servicios (conforme establece la Disposición Adicional Única del referido Convenio Colectivo).

La cuestión jurídica planteada en el presente recurso no es otra que la valoración, a efectos jurídico-laborales, de la Disposición Adicional Única del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio del Cabildo Insular de Gran Canaria, que dispone literalmente que:

'A los trabajadores contratados en el ámbito de la colaboración con otras Administraciones Públicas , en el marco de las políticas de empleo, para la realización de obras o servicios de interés general con sustantividad propia dentro de las competencias y funciones permanentes de esta corporación, les será de aplicación el presente Convenio Colectivo con excepción de los artículos 1 a 13 , artículo 20 en sus apartados 3), 5), 9), 11), 12), 13) y 15 ), artículos 21, 23, 24, 25, 27 a 38, 40 a 46 y 50 a 62 , todos incluidos.

Este personal tendrá las siguientes características:

1.- Mantendrá una vinculación contractual temporal.

2.- Será contratado con cargo a un programa concreto participado por el Cabildo y cualquier otra Administración Pública, conforme a los procedimientos legales o reglamentariamente establecidos, cofinanciados por ambas Administraciones.

3.- No ocupará plaza de plantilla en la Corporación ni estará afectado por la Relación de Puestos de Trabajo.

4.- Su vínculo cesará con el Proyecto para el cual ha sido contratado.

5.- Al personal que lo precise se le facilitará vestuario específico .

A efectos retributivos, se aplicará a este colectivo el 75% de la tabla salarial del presente Convenio, que comprende los siguientes conceptos retributivos: a) Sueldo Base; b) Residencia; c) Complemento de Destino; d) Complemento Específico; e) Horas Extraordinarias'.

El precepto que acabamos de transcribir establece expresamente una doble escala salarial distinguiendo, dentro de su ámbito personal de aplicación, al personal temporal de convenios del Cabildo del resto del personal laboral de dicha Corporación, con lo cual hemos de determinar si ello vulnera el principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Espanola y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Espanola), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución, es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas. Este examen de la razonabilidad de la desigualdad exige no sólo, que el fin que con ella se persigue (estableciendo un trato diferente entre iguales) sea constitucionalmente lícito sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que la produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad que permita evitar resultados especialmente gravosos o desmedidos ( sentencias del Tribunal Constitucional 177/1993 y 253/2004 ).

En el ámbito de la negociación colectiva el principio de igualdad proclamado en la Constitución impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irracionales entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente, en caso de identidad de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 ); de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución igual en todos los supuestos, al menos en el nivel básico y dejando al margen algunos complementos como la antigüedad ( sentencias del Tribunal Constitucional 52 y 136/1987 , 177/1993 y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1991 , 28 de enero de 1993 , 22 de enero de 1996 y 22 de julio de 1997 ). Este principio de salario igual por un trabajo igual o de igual valor en la misma ocupación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 117 de la OIT.

El Tribunal Supremo ha considerado reiteradamente que en los convenios colectivos existe vulneración del principio de igualdad cuando se establece una peor regulación de las retribuciones de los contratados temporales respecto de los fijos sin justificación suficiente como, por ejemplo, que el trabajo en si mismo es diferente o se realiza en un lugar distinto ( sentencias de 11 de junio de 1993 , 21 de diciembre de y 1998 ). De tal forma la temporalidad no justifica ni la exclusión de los trabajadores temporales del ámbito de aplicación de los convenios colectivos, ni la determinación en la norma paccionada de condiciones de trabajo diferentes no justificadas por la temporalidad del vínculo ( sentencias de 6 de julio y 3 de octubre de 2000 ), declarándose la nulidad de aquellas cláusulas que establecen una doble escala salarial injustificada ( sentencias de 22 de enero de 1996 y 18 de diciembre de 1997 ).

Siendo el Convenio Colectivo del Cabildo de aplicación a los actores, hemos de resolver la legitimidad del diverso tratamiento retributivo por trabajos de igual valor en función de la fijeza, temporalidad ordinaria o temporalidad en el ámbito de convenios de colaboración con otras Administraciones Públicas, dispensado en la contratación por la Corporación Insular demandada. Para ello, en primer lugar, hemos de averiguar si la diferencia de trato actúa en perjuicio del personal temporal contratado mediante convenios de colaboración con otras Administraciones, pregunta cuya respuesta obviamente ha de ser afirmativa pues al margen de la arbitrariedadque encierra el salario fijado, las retribuciones percibidas son muy inferiores a las del personal fijo. Y, en segundo lugar, hemos de analizar si es o no razonable la desigualdad por tener su fundamento objetivo en un hecho o elemento diferencial relevante.

Examinando la Disposición Adicional Única del Convenio Colectivo que hemos trascrito anteriormente dos son las razones que podrían aducirse en defensa de la diferencia retributiva:

el propio pacto, al existir un acuerdo entre las partes negociadoras del Convenio Colectivo estableciendo una tabla salarial diferenciada;

la igualdad de tratamiento con aquellos otros trabajadores del Cabildo que hubieron de demostrar su mérito y capacidad para el acceso al empleo público a través de un concurso oposición.

Ninguna de ellas justifica el tratamiento desigual propiciado por el Cabildo a los dos colectivos de trabajadores. La diferencia de trato se incardina, al igual que el Convenio Colectivo, en el ámbito de las relaciones de la Administración Pública con su personal, en el que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103 párrafo 1o de la Constitución Espanola) y con interdicción expresa de la arbitrariedad (artículo 9 párrafo 3o de nuestra Carta Magna). La vigencia del principio de igualdad en este ámbito lleva a afirmar que el personal que presta servicios para el Cabildo demandado tendría derecho a un tratamiento salarial, no sólo que no sea desigual por aplicación de un criterio prohibido por la Constitución, sino que respete el principio general de igualdad, lo que implicaría el pago de iguales salarios por trabajos iguales. La diferencia de trato aunque esté establecida en un Convenio Colectivo no es suficiente para considerar que la misma está justificada y se ajuste a las exigencias del artículo 14 del texto constitucional .

Por todo lo anteriormente expuesto, hemos de concluir que la Disposición Adicional Única del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio del Cabildo Insular de Gran Canaria, que establece un diverso tratamiento retributivo para trabajos de igual valor en función de la naturaleza temporal (en el ámbito de la colaboración con otras Administraciones Públicas) de la contratación laboral mantenida con el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria es nula por romper el principio de igualdad y ser discriminatoria. De tal forma que los trabajadores demandantes debieron ser retribuidos siguiendo idénticos parámetros y criterios que los empleados para aquellos otros trabajadores que prestaban los mismos servicios en la Administración Local demandada con carácter de fijos de plantilla.

En consecuencia, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación articulado por la Corporación demandada, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos...'.

Procede por lo expuesto, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- A su vez, la parte actora, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega:

a) Infracción del artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Espanola y,

b) Infracción del artículo 52 del Convenio Colectivo en relación con la disposición Adicional Única.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones quiere la Sala destacar que la sentencia de instancia declara probado que el 30.6.2007 se extinguió la relación, consta presentada la demanda el 17.5.2007, es decir un mes antes del cese.

El Juez de instancia entiende que al haberse extinguido el contrato la parte carece de acción, pese a lo cual y a efectos prejudiciales analiza la contratación, para concluir que en efecto la relación era indefinida; y desde esta afirmación resuelve la litis.

La Sala comparte el razonamiento del Juez de instancia, que hay que completar con otro dato que resulta del propio recurso, donde la parte (folio 10 de la pieza) afirma que existe un juicio por despido cuando afirma: '...reconocimiento que además podría tener repercusiones positivas para la actora en el juicio por despido...'.

Es obvio que si se accionó por despido (como parece desprenderse del recurso) es en este ámbito es donde debe resolverse el tema de la fijeza, pues el Juez que conozca de dicho procedimiento vendrá obligado a analizar la naturaleza de la relación que se extingue a fin de afirmar que hay despido porque la relación era indefinida, o no la hay porque el contrato era válido.

Comparte por ello la Sala la conclusión del Juez y procede en consecuencia la desestimación del motivo.

Por lo que respecta al otro motivo (no percibo del complemento de productividad).

Esta Sala se ha pronunciado ya reiteradamente en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente.

Así en la citada Sentencia del Recurso no 784/2007 se dice literalmente:

'...Asimismo, a los efectos de la cuestión relativa al devengo o no por la parte actora del denominado Complemento de Productividad, la Sala ha de precisar que en su sentencia de fecha 23/10/2008 -(Resolución no 742/2006)- y en su Fundamento de Derecho CUARTO senala:

'CUARTO.- La actora formaliza su recurso también al amparo del apartado c) del artículo 191 del TRLPL para denunciar la vulneración de los artículos 14 de la CE, 17.1 del ET y 52 del IV Convenio Colectivo del Cabildo Insular de Gran Canaria.

La censura jurídica formulada por la representación de la actora se fundamenta en que la sentencia de instancia desestima la pretensión de que le fuera abonada la paga de productividad prevista en el artículo 52 de la citada norma convencional y considera que dicha negativa supone una infracción de los indicados preceptos constitucionales y legales.

En relación con los requisitos exigidos para el devengo del referido complemento de productividad es necesario tener presente que el artículo 58 de la repetida norma paccionada establece lo siguiente:

'Complemento de productividad:

Es un complemento de puesto de trabajo que retribuye la asistencia, el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que se desempena el trabajo.

Se retribuirá semestralmente, junto a las pagas de junio y diciembre. Su importe, para cada una de las pagas, se corresponderá con la suma de los complementos de residencia, de destino y específico del trabajador, correspondientes a una mensualidad.

Por la C.I.V .E.A. se elaborará un Reglamento, para la aplicación de este complemento, que será actualizado en función de las circunstancias y los resultados. Mientras no se apruebe ese Reglamento, se aplicará el procedimiento recogido en el anterior Convenio.'

Resulta evidente que, conforme a las consideraciones expresadas en el fundamento jurídico anterior, no es admisible excluir a la actora del derecho a percibir la paga de productividad pactada en el Convenio Colectivo por su vinculación contractual temporal. Es más, la representación procesal de la Corporación Insular, al impugnar el recurso de aquélla, manifiesta que '... en el Cabildo todos los trabajadores sean indefinidos o temporales y los funcionarios sean de carrera o interinos cobran el complemento de productividad, siempre que cumplan con los requisitos que para ello exige el artículo 58 del Convenio .' Es decir, no estamos ante una conducta empresarial atentatoria contra el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, dado el reconocimiento que efectúa la empleadora de que para el abono del complemento o paga de productividad no se toma en consideración el carácter temporal o indefinido del vínculo contractual, sino ante una cuestión de legalidad ordinaria que se concreta, como veremos a continuación, en el cumplimiento de un requisito formal establecido en la norma convencional.

Efectivamente, la letrada del Cabildo Insular afirma en su escrito de impugnación que no procede el abono del mencionado plus por las razones siguientes:

- porque es necesario que el jefe del servicio califique la actividad del trabajador en suficiente o notorio, si la califica como insuficiente no tendrá derecho a cobrarla;

- porque en el caso de autos no gozamos de la información necesaria sobre la asistencia de la trabajadora ni de una calificación de su rendimiento o actividad, con lo cual la actora no tiene derecho a cobrar este complemento de productividad.

No obstante, dichos argumentos no pueden ser tomados en consideración por cuanto que no puede hacerse responsable a la actora de la omisión cometida por la empresa, es decir, si no consta informe del jefe del servicio acerca de la asistencia de la trabajadora a su puesto y el rendimiento satisfactorio o no de la misma es una negligencia imputable a la empleadora que, en ningún caso, puede repercutir negativamente sobre la actora. En consecuencia, dado que no se ha practicado en los autos prueba alguna acerca del incumplimiento por parte de la Sra. Cabello Rivero de los requisitos exigidos en la norma convencional para tener derecho a percibir el plus de productividad que reclama, y teniendo en cuenta que la facilidad probatoria en este supuesto estaba al alcance del Cabildo Insular, procede estimar el recurso formulada por la misma y, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia recurrida...'.

Procede con base en lo expuesto, la estimación en este punto del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Claudio , contra la sentencia de fecha16 de Octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que revocamos, y en su consecuencia se condena a la entidad demandada CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA a abonar al actor la cantidad de 4.982,88 Euros en concepto de diferencias salariales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660996/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/660996/09, Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.