Sentencia Social Nº 1002/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001002/2012

En Santander, a 21 de diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuestos por D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, bajo el número 476/2012, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Antonio , siendo demandada la mercantil Intecma Gomur, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de julio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, don Jose Antonio , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, INTECMA GOMUR, S.L., a jornada completa con categoría Oficial 1ª Mecánico Ajustador, y salario de 69,53 euros brutos diarios con prorrateo de pagas extras en los siguientes periodos:

Contrato de obra o servicio determinado de 22 de mayo de 2006, cuyo objeto era 'instalación de maquinaria de GFB Cantabria SA en sus instalaciones de Orejo, (Marina de Cudeyo).' Finalizó por baja voluntaria del trabajador el 21 de diciembre de 2007.

Contrato de obra o servicio determinado de 21 de enero de 2008, cuyo objeto era 'revisión y reparación de líneas de fabricación y montajes de BSH', que finalizó el 2 de noviembre de 2009.

Contrato de obra o servicio de 10 de diciembre de 2009, cuyo objeto era 'revisión y reparación de líneas de producción para ALTADIS' que se transformó en indefinido el 12 de mayo de 2010.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal de Cantabria.

2º.- En fecha 21 de abril de 2012 el demandante recibió carta de la empresa con el siguiente contenido:

'Maliaño a 21 de abril de 2012

Att: Don. Jose Antonio (72354032B)

D. Alberto , con d.n.i. NUM000 , como Administrador Único de la sociedad Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur, S.L., pone en su conocimiento que con esta fecha cesa su relación laboral con esta empresa por despido disciplinario, basado en las siguientes causas:

- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo.

Dichas causas tienen el carácter de muy graves y son causa de esta acción.

En esta misma fecha se pone a disposición del trabajador la liquidación y finiquito de los conceptos devengados hasta la fecha.

Lo anterior se comunica a los efectos oportunos y en la fecha arriba indicada.'

A dicha carta acompañaba un certificado de finiquito por la cantidad de 988,16 euros correspondientes a los conceptos de Liquidación de vacaciones (217,60 euros) y Extra de Verano (770,56 euros).

El 27 de abril de 2012 la empresa entregó al trabajador cheque nominativo por importe de 1.700 euros.

3º.- El día 2 de mayo de 2012 el actor acudió al centro de trabajo de la empresa a solicitud de la misma.

La representación de la empresa le entregó un talón por importe de 5.271,86 euros en concepto de indemnización por despido, indicándole la antigüedad y salario tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización, y el actor firmó un documento con el siguiente contenido:

'Maliaño 2 de mayo de 2012

D. Jose Antonio , con d.n.i. NUM001 , recibe la cantidad de 5.271,86 euros, de la empresa Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur, S.L., en concepto de indemnización por despido. (Se adjunta copia del talón)

Mediante la firma de este escrito manifiesta su conformidad y reconoce que no queda ningún otro importe pendiente de recibir por ningún concepto, ni salarial ni indemnizatorio, dando así por saldada la relación laboral.

Conforme

Fdo.: Jose Antonio

NUM001 '

4º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

5º.- El día 30 de mayo de 2012 se celebró el acto de conciliación, la cual resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander, de 23 de julio de 2012 , desestima la demanda entablada por el actor en la que solicitaba la declaración de improcedente del despido, del que había sido objeto el 21 de abril de 2012, al otorgar carácter liberatorio al documento firmado el 2 de mayo de 2012. Disconforme con dicha resolución judicial, interpone el trabajador el presente recurso de suplicación, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; para que, mediante la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en la sentencia, sea ésta revocada y se dicte, en su lugar, otra favorable a sus pretensiones. La parte demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

a) La modificación en el ordinal primero del salario, sustituyendo el consignado de 69,53 euros por el de '94,93 euros brutos diarios con prorrateo de pagas extras'.

Pretende justificar dicho salario en las nóminas que obran en los autos, sin mayores cálculos.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 29 de mayo de 2002 (AS 2002, 2323), recuerda que está atribuida al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . En esta línea se inserta una reiterada doctrina jurisprudencial, como en aquella señalamos 'conforme a la cual no pueden ser modificados aquellos hechos que el Magistrado obtiene del mismo documento que sirve de amparo al recurso de la parte'.

En el presente supuesto el Magistrado de instancia fija el salario conforme a la nómina del mes de febrero de 2012, al permanecer en incapacidad temporal parte del mes de marzo de dicho año; habiendo estado también parcialmente de baja en los meses anteriores, razón por la cual no puede estarse al salario anual y dividirlo por 366 días. El recurrente no muestra su disconformidad con el cálculo del salario módulo con arreglo a la nómina del mes de febrero. Lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente es la inclusión en dicho salario de las dietas abonadas en el mes de febrero de 2012, al entender que son 'cantidades salariales en este caso concreto'. Más, no habiéndose demostrado que lo abonado como dietas obedeciese a un concepto salarial y no indemnizatorio, procede rechazar la alteración salarial pedida, por carecer de sustento probatorio.

b) Se pretende adicionar al primer hecho probado el siguiente texto: 'La antigüedad del trabajador en la empresa resulta ser de 22 de mayo de 2006, fecha en que se inició la relación contractual entre las parte, desde entonces se han sucedido los contratos de trabajo temporales relacionados, concurriendo los requisitos de continuidad y unidad del vínculo laboral, sin que se haya producido interrupción relevantes entre uno y otro contrato. Desde octubre de 2008 hasta marzo de 2009, el trabajador fue enviado por su empresa a prestar sus servicios como mecánico a la empresa Saint Gobain Pam España, S.A...'.

Sin perjuicio de que se pretenda incluir en el texto valoraciones y no hechos, de la certificación remitida por la mercantil Saint Gobain Pam España, S.A., se desprende que el actor acudió a las instalaciones de dicha entidad desde octubre de 2008 hasta marzo de 2009, dato cierto que procede incorporar al relato fáctico.

c) La sustitución -en el ordinal segundo- de la fecha de la carta de despido, haciendo constar la de 21 de abril de 2012.

No existe el error denunciado al recoger dicho ordinal, como fecha de recepción de la carta, el aludido 21 de abril de 2012.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 1262 del Código Civil , en relación con los arts. 1809 , 1815 del mismo texto legal , art. 3.5 , 15 , 26 , 55 y 56 del ET y arts. 84.2 , 108 , 110 y 121.2 LRJS ; y en el tercero, la infracción de la jurisprudencia, con cita de numerosas sentencia del Tribunal Supremo que considera de aplicación.

Tres son, básicamente, los conceptos que se cuestionan en el recurso: la antigüedad, el salario y la falta de valor liberatorio del recibo de finiquito suscrito.

2.-En cuanto a la antigüedad, a juicio del recurrente la misma debe ser fijada el 22 de mayo de 2006.

Ciertamente es doctrina unificada, la que establece que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'; dicha doctrina ha sido seguida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ), 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ) y 2 de noviembre de 2009 (rec. 3524/2008), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala Cuarta ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que 'cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Y añade, la STS de 19 de febrero de 2009 , que 'no cabe reservar la calificación de contratos sucesivos exclusivamente a aquellos que estén separados por intervalos no superiores a 20 días, pues tal pauta se opondría a la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (STSJCE de 14 de julio de 2006 (C-212/04, Asunto Adeneler)'.

La aludida doctrina del principio de la unidad esencial del vínculo, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación, es plenamente aplicable al supuesto ahora analizado. Así, la interrupción existente entre el contrato que finaliza el 21-12-2007 y el que empieza el 21-1-2008; y el que finaliza el 2-11-2009 y el que comienza el 10-12-2009, no evidencia ruptura del vínculo.

En consecuencia, a efectos del despido, la antigüedad debe fijarse al inicio de la relación laboral, esto es, el 22 de mayo de 2006.

3.-Pasando a analizar el salario del actor, consta en la sentencia que fue despedido el 21 de abril de 2012 , percibiendo en febrero de 2012 (el mes tomado en consideración por la sentencia para el cálculo del salario modulo indemnizatorio y sobre el que no hay discrepancia por el recurrente), unas dietas por 831,96 euros. La sentencia razona que el salario que ha de tenerse en cuenta, a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores es el promedio de la retribución percibida en el mes de febrero de 2012, por incluir el mes de marzo periodos de incapacidad temporal, no pudiendo computarse las dietas.

Aun cuando el recurrente sostiene que las dietas percibidas son cantidades salariales y que en realidad responden a horas extraordinarias, ninguna prueba se aporta al respecto, y el hecho de su continuidad o de su elevada cuantía no justifica por sí solo su naturaleza salarial.

En definitiva, no habiéndose demostrado el carácter salarial de las dietas, estimamos correcto el salario módulo fijado a efectos indemnizatorios de 69,73 euros diarios.

CUARTO.- 1.- Procede examinar, finalmente, si el documento o finiquito suscrito el 2 de mayo de 2012, tiene o no carácter liberatorio.

No está de más recordar la doctrina unificada sobre la materia, plasmada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 (rec. 3158/2011 ), con cita de la STS de 11-11-2010 (rec. 1163/2010 ), y reiterada en la sentencia de 22-3- 2011 (rec. 804/2010 ); en ellas se señala lo siguiente:

1.- El concepto de finiquito no aparece en las normas a pesar de que se utiliza con gran frecuencia en el seno de las relaciones laborales. El Diccionario de la Real Academia Española lo define como 'remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas'. En el documento de finiquito se pueden distinguir dos aspectos claramente diferenciados, el extintivo y el liquidatorio. El finiquito comprende:

-La declaración de que el contrato ha quedado extinguido por mutuo acuerdo del trabajador y empresario.

- El saldo de cuentas que es, al propio tiempo, recibo de cantidad y declaración adicional de que las partes nada se deben entre sí tras él como consecuencia del contrato. La declaración debe ser expresa, aunque el recibo corresponda a la última parte del salario.

Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalización de la relación laboral, por mutuo acuerdo. Más adelante también se incluyó en esta figura la extinción del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisiones expresamente aceptadas por el empresario.

Actualmente el término se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extinción de la relación laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador. Es frecuente encontrar situaciones en las que, tras un despido disciplinario, empresario y trabajador llegan a un acuerdo y lo reflejan en el pertinente finiquito, entendiéndose por la jurisprudencia que a la inicial voluntad extintiva del empresario se superpone el mutuo acuerdo entre empresario y trabajador y es éste el que pone fin al contrato.

También se viene aceptando la denominación de 'finiquito ' para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilación, expiración del tiempo pactado.

Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el art. 49.1 a) E.T ., es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, art. 1262 C.C . y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS. 26-11-01, rec. 4625/00 .

El segundo aspecto que, aunque no necesario, suele contenerse en el finiquito, es la liquidación (se suele hacer referencia en el documento a 'saldo y finiquito ') de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral. Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral.

Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como 'en prueba de recibirlo firma...', 'recibí' 'no teniendo nada más que pedir ni reclamar'.

2.- En cuanto a la eficacia y valor liberatorio del finiquito la Sala ha señalado que por regla general debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponden en función del alcance de la declaración de voluntad, que incorporan ( STS 11-11-03, rec 3842/02 , 28-02-00, rec. 4977/98 ; 24-06-98, rec. 3464/97 ; 30-09-92, rec. 516/92 ; 8-11-04, rec. 6438/03 y 21-07-09, rec. 1067/08 ).

Hay que poner de relieve que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditase, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los artículos 3.5 E.T . y 3 L.G.S.S . y que para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los artículos 49.1 y 64.1-6º E.T . ( STS 21- 07- 09, rec. 1067/08 ).

La Sala no ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los siguientes supuestos: causa torpe para la extinción contractual ( STS 19-6-90 ); causa ilícita del contrato temporal ( STS 6-7-90 ); sucesivos contratos temporales con firma de finiquito a la finalización de cada uno de ellos ( STS 29-3-93 , 15-2-00 -rec. 2554/99 - 15-11-00 -rec. 663/00 - 18-2-09 -rec. 3256/07 -); contrato eventual seguido de contrato de interinidad, mediando recibo de finiquito ( STS 21-3-01, -rec. 2456/01 -); dos contratos sucesivos sin solución de continuidad mediando recibo de finiquito ( STS 18-9-01, -rec. 4007/00 -); periodo de prueba no pactado por escrito ( STS 5-10-01, -rec. 4438/00 -); finiquito que no contiene expresamente el efecto extintivo de la relación laboral ( STS 25-1-05, - rec. 391/04 -); finiquito con liquidación inferior a la que legalmente correspondía ( STS 13-5-08, rec. 1157/07 - 28-2-00 -rec. 4977/98- y 11-6-01 -rec. 3189/00-); finiquito que establece una renuncia genérica de futuro ( STS 28-4-04 rec. 4247/02 - 11-11-03 - rec. 3842/02- y 19-2-07 -rec. 804/04-); supuesto en el que se han reconocido diferencias salariales por sentencia en fecha posterior a la firma del finiquito ( STS 24-7-00 rec. 2520/99 ); supuesto en el que en el momento de la firma del finiquito el trabajador se encontraba en una especial situación anímica ( STS 21-7-09 -rec. 1067/08 ).

Se ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los supuestos siguientes: en cuanto a la extinción de la relación laboral ( STS 26- 7-07 -rec. 3314/07 -, 26-2-08 -rec. 1607/07 - y 18-11-04 -rec. 6438/03-); en el supuesto de contrato temporal por acumulación de tareas sin especificar cuáles eran éstas ( STS 10-11-09 -rec. 475/09 ); en el supuesto de contrato fraudulento ( STS 7-11-04 -rec. 320/04 -, 26-11-01 -rec. 4625/00 y 22-11-04 -rec. 642/04 -).

3.- En relación con la renuncia de derechos la reciente jurisprudencia de la Sala, STS 21-07-2009, rec. 1067/08 , con cita de las STS de Sala General 28-02-2000, rec. 4977/98 y 28-04-2004, rec. 4247/02 , ha señalado que 'una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias derivadas. Una limitación, al efecto, violaría el derecho concedido por el artículo 49.1 a ) y d) E.T . a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes'. En el mismo sentido las STS 23-06-1986 , 23-03-1987 , 26-02-1988 , y 9-04-1990 .

La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han señalado las STS 24-06-1998, rec. 3464/1997 ; 28-02-00, rec. 4977/1998 ; 11-11-03, rec. 3842/02 ; 18-11-04, rec. 6438/03 y 27-04-06, rec. 50/05 .

La STS 28-04-04, rec. 4247/02 ha señalado que 'el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del E.T. y de la L.G.S.S. exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito laboral de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales ( art. 1809 C.C . en relación con los artículos 63 , 67 y 84 L.P.L . EDL). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aún en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el art. 84.1 L.P.L ., a tenor del cual 'si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo'. Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( artículo 1809 C.C .), en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815 C.c ., sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia ( art. 1815.2 C.c .).

4.- La Sala ha mantenido que los finiquitos sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible en principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- vienen sometidos como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o, en su caso, transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1261 C.C .) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, ( STS 28-02-00, rec. 4977/98 ; 24-07-00, rec. 2520/99 ; 11-06-08, rec. 1954/07 y 21-07-09, rec. 1067/08 )'.

2.-Una vez analizada la doctrina sobre la materia, procede aplicar la misma al supuesto litigioso. Para ello debemos valorar las siguientes circunstancias:

a) El actor fue despedido disciplinariamente, por carta de 21 de abril de 2012, en la que no se concreta cuál es la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza que se le imputa, con lo que el despido iba a ser calificado de improcedente por la irregularidad de la carta de despido.

b) En dicha misiva se alude a la puesta a su disposición de la liquidación y finiquito, acompañando un certificado de finiquito por la cantidad total de 988,16 € (en concepto de vacaciones y extra de verano), y entregándole un cheque por importe de 1.700 €.

c) El 2 de mayo de 2012 acude a la empresa y se le hace entrega de un cheque por importe de 5.271,86 €, en concepto de indemnización, firmando el documento cuyo texto recoge el ordinal tercero.

d) Su salario diario ascendía a 69,53 € y la antigüedad data de 22 de mayo de 2006, por lo que la indemnización reconocida por despido (5.271,86 €) es muy inferior a la que correspondía al trabajador (17.651,50 €, habida cuenta de los 2.162 días trabajados y que se desglosa en 17.106,09 € a razón de 45 días por año trabajado y 545,41 € a razón de 33 días por año trabajado).

En atención a tales datos no cabe atribuir eficacia liberatoria al aludido documento, en el que no se reconoce la improcedencia del despido y que, además, es contrario al art. 3.5 ET , en cuanto se renuncia a más de dos tercios de la indemnización que legalmente le correspondía. En tales condiciones el aparente 'finiquito' no cumplía función transaccional alguna, ya que como pone de manifiesto la STS 13-5-2008 (rec. 1157/2007 ) 'los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción ( art. 1809 CC ). Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia...'.

Por ello y, pese a no ser de aplicación el art. 121.2 LRJS , por estar ante un despido disciplinario y no por causas objetivas, debemos estimar el recurso, y revocara la sentencia de instancia.

CUARTO.- En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , y 110 de la LRJS , se impone la calificación de la improcedencia del despido del actor, con las consecuencias legalmente tasadas en dichos precepto. Para ello se tiene en cuenta el momento en que fue notificado el despido, abril de 2012, en el que estaba en vigor el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en cuya disposición transitoria quinta se establece que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. En aplicación de dicha norma, el importe indemnizatorio asciende, como hemos señalado anteriormente, a 17.651,50 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (Proc. 476/2012), de fecha 23 de julio de 2012 , que revocamos en el sentido de declarar la improcedencia del despido del actor, acaecida el día 21 de abril de 2012, condenando a la demandada INTECMA GOMUR, S.L., a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de una indemnización cifrada en 17.651,50 euros (diecisiete mil seiscientos cincuenta y un euros con cincuenta céntimos), y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir a razón de 69,53 euros (sesenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos) diarios, con deducción de la cantidad de 5.271,86 euros, percibidas por la empresa en concepto de indemnización.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/1013/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.