Sentencia Social Nº 1002/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2604/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2604/13

RECURSO SUPLICACION - 002604/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1002/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002604/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 noviembre 2012 , aclarada por Auto de fecha 4 diciembre 2012 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000706/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Lorena , representada por la letrada Carolina Ortiz de Viñaspre, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la letrada Josefa Buendía y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:ESTIMANDO la demanda promovida por Dª Lorena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (de Operaria de atracciones en parques temáticos), derivada de enfermedad común, y, por ende, debo condenar y condeno al referido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa estar y pasar por tal declaración y al abono a la demandante de una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 748,7 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, y con efectos desde el 26 de mayo de 2.011, y ello sin perjuicio de las regularizaciones que proceda efectuar en vía administrativa atendiendo a lo lucrado por la demandante en concepto de subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años desde el 2 de diciembre de 2.011; finalmente, debo condenar y condeno a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa estar y pasar por tal declaración. El Auto Aclaración de fecha 4-12-2012 en su Parte Dispositiva dice: Ha lugar a aclarar la sentencia de 7 de noviembre de 2012 , dictada en el presente procedimiento número 706/2011, en reclamación de PRESTACIONES, en el sentido de que en su hecho probado octavo, en su fundamento de Derecho segundo, y en su fallo, el importe de la base reguladora que ha de constar es el de 748,74 euros mensuales en vez de '748,7 euros mensuales'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, Dª Lorena , titular del N.I.F. número NUM000 , nacida el NUM001 de 1.958, se halla afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluida en el Régimen General, y siendo su profesión habitual la de Operaria de atracciones en parques temáticos -folios 11, 12, 51 a 55 y 109 a 113 de estos autos y ausencia de controversia-. SEGUNDO.-La demandante estuvo incursa en un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, habiendo causado baja de incapacidad temporal el 27 de septiembre de 2.009 -expediente administrativo-. TERCERO.-La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALtramitó expediente administrativo de incapacidad permanente con relación a la demandante, a instancia de tal actora, habiendo presentado ésta el correspondiente formulario el 5 de mayo de 2.011 -folio 10 de estos autos y expediente administrativo-. CUARTO.-Tras examinar a la demandante, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, de fecha 20 de mayo de 2.011 -expediente administrativo (folios 49 y 50 de estos autos)-. En el citado informe de fecha 20 de mayo de 2.011 se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: ' DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVASFIBROMIALGIA CARÁCTER MODERADO-SEVERO. TRASTORNO ADAPTATIVO. ANEMIA FERROPENICA DE RECIENTE DIAGNÓSTICO (6-5- 2.011) EN CURSO DE TRATAMIENTO. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO:MEDICO EVOLUCIONEN CURSO. POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORASDEBE CONTINUAR CURAS LOCALES. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALESASTENIA EN EL CONTEXTO ANEMIA DE FERROPENICA POR POSIBLE CAUSA DE METRORRAGIAS EN TRATAMIENTO Y ALGIAS OSTEOMUSCULARES GENERALIZADAS EN EL CONTEXTO DE UN SÍNDROME FIBROLIALGICO. CONCLUSIONES.SITUACIÓN ACTUAL VALORADA QUE CONDICIONA MERMA DE LA CAPACIDAD PARA TAREAS CON REQUERIMIENTOS FISICOS MODERADOS-IMPORTANTES Y TAREAS CON ESTRESORES ASOCIADOS.'El contenido del mencionado informe de valoración médica, de fecha 20 de mayo de 2.011, al obrar en estos autos, es aquí dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal - folios 49 y 50 de estos autos-. QUINTO.-Previo dictamen propuesta del mencionado Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S) de Alicante, datado el 26 de mayo de 2.011, de no calificación de la trabajadora hoy demandante como incapacitada permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'; la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 1 de junio de 2.011, y datada el 31 de mayo de 2.011, denegó la prestación de incapacidad permanente a la referida actora 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1.994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94)' -folios 11, 12, 41 y 47 de estos autos-. SEXTO.-La actora presenta el cuadro clínico residual consistente en síndrome fibromialgico de carácter severo, degeneración artrósica lumbosacara, discopatía lumbar, protusión lumbar con impronta leve en la dura, síndrome de túnel carpiano bilateral, cuadro ansioso-depresivo, y anemia ferropénica en curso de tratamiento (diagnosticada el 6 de mayo de 2.011) -documentos número 5 a 9 de los aportados por la parte actora junto a su demanda y expediente administrativo-. SÉPTIMO.-Dichas dolencias le acarrean limitaciones orgánicas y funcionales, presentando astenia, aumento del cansancio y de la fatiga, mareos, dolor (aquejando dolores frecuentes y generalizados, principalmente en la extremidad superior derecha y en la columna), y pérdida de fuerza en extremidades superiores, y precisando estar atendida tanto por Reumatología, como por Centro para Atención Integral para Fibromialgia, como por Unidad del Dolor, así como ingerir medicamentos, presentando intolerancia a muchos fármacos, mas teniendo que estar sometida a tratamiento farmacológica ingiriendo medicamentos tal y como opiáceos mayores y neuro moduladores, antidepresivos, lyrica, durogesisc parches, cipralex, xeristar, siendo considerados importantes por Médicos de la Sanidad Publica tanto el cuadro de fibromialgia severo como el cuadro ansioso-depresivo, y teniendo una evolución lenta y variable respecto a la fibromialgia, lo que la avocó a ese cuadro depresivo, estando tal actora limitada para actividades que exijan esfuerzo físico, sobrecarga de la columna lumbar, tal y como las que requieran la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel de columna dorso-lumbar, y/o las tareas que exijan efectuar bipedestación prolongada y/o deambulación prolongada, debiendo ella alternar la postura debido a la rigidez y al dolor por el mantenimiento de una postura durante mucho tiempo, y/o las que conlleven estrés, incidiendo ese cuadro clínico residual y sus parejas limitaciones, incluso, en su calidad de vida y en el desarrollo de alguna actividad de su vida cotidiana, resultando ello reseñado por Facultativo de la sanidad pública (Doctor D. Virgilio ) en 'INFORME DE CONSULTAS EXTERNAS' -documentos número 5 a 9 de los aportados por la parte actora junto a su demanda, documento aportado por la parte demandante en el acto de juicio oral (significativo sólo en punto a la evolución, pues es del 2.012), y expediente administrativo-. OCTAVO.-La base reguladora de la prestación económica de incapacidad permanente total para la profesión habitual, es de 748,7 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 26 de mayo de 2.011, sin perjuicio del descuento de lo percibido por la misma en concepto de subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años desde el 2 de diciembre de 2.011 -expediente administrativo (folios 12, 46, 70 a 78 de estos autos)-. NOVENO.-La demandante venido percibiendo subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años desde el 2 de diciembre de 2.011 -folio 111 de estos autos-. DÉCIMO.-Suscitada la preceptiva reclamación previa, mediante escrito de 9 de junio de 2.011, ésta fue desestimada, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA EGURIDAD SOCIALde fecha de registro general de salida de 11 de julio de 2.011 -folios 13, 14, 44, y 45 de los presentes autos y expediente administrativo-.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el cual fue impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la sentencia de instancia que, estimando la pretensión deducida en la demanda, declaró que la demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de operaria de atracciones en parque temático, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora.

2. En los dos primeros motivos del recurso, redactados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se solicita la revisión de los hechos probados sexto y séptimo para que se sustituya el texto que contienen por otro, que se da por reproducido, en el que se transcriban los apartados 'deficiencias más significativas' y 'limitaciones orgánicas y funcionales' que figuran en el informe de valoración médica del expediente administrativo. Ninguno de los dos motivos pueden prosperar, pues lo que en definitiva se pretende, es que por la Sala se realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, lo que no resulta posible en el ámbito de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que se funda en motivos tasados. Y así por lo que respecta a la modificación de la declaración de hechos probados que contiene la resolución impugnada el artículo 193 b) de la LRJS exige que se base en prueba documental o pericial de la que resulte el error del magistrado en la redacción del hecho. Error que debe ser patente y que no es identificable con una mera discrepancia en la valoración de la prueba, que es lo que acontece en el presente caso en que la magistrado se ha inclinado por recoger las dolencias y limitaciones que figuran en los diversos informes médicos aportados por la demandante. Pero es que además, el propio informe de valoración médica al que se remite el INSS, concluye afirmando que la situación de la demandante merma su capacidad laboral para tareas con requerimientos físicos moderados-importantes y tareas con estresores asociados, lo que, en cualquier caso, impediría la estimación del recurso.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la Entidad Gestora que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el demandante no le incapacitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3. Pues bien, como ya hemos adelantado el recurso no puede prosperar, aunque se tuviera en cuenta el relato de hechos que propone la Entidad Gestora. En efecto, no cabe duda que la profesión de la demandante es físicamente exigente; o dicho de otro modo, no se trata de una profesión liviana o sedentaria. Por tanto, si en el propio informe de valoración médica consta que la demandante tiene mermada su capacidad laboral para realizar tareas con requerimientos físicos moderados-importantes, es evidente que la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es conforme a la previsión del artículo 137.4 de la LGSS . Esta conclusión se refuerza si se parte, como debe ser, del relato de hechos probados de la sentencia en el que constan, entre otras, las siguientes limitaciones funcionales: astenia, aumento de cansancio y de fatiga, mareos, dolor frecuente y generalizado, pérdida de fuerza en extremidades superiores.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por la entidad recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante de fecha 7 de noviembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Lorena ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2604 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.