Sentencia Social Nº 1002/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120008494

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 585/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 680/2012

Recurrente: Basilio

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL y MINISTERIO FISCAL

Representante:SILVIA LUQUE BANCALERO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil quince.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1002/15

En el recurso de Suplicación interpuesto por Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Basilio sobre cantidad siendo demandado la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El actor, D. Basilio , con DNI NUM000 , mantiene su relación laboral con la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desempeñando el trabajo en el Hogar Escuela Virgen de la Esperanza de Torremolinos, con la Categoría profesional de Vigilante, percibiendo sueldo conforme a convenio

2º)La parte actora reclama la cantidad de 1.042 euros en concepto de plus de penosidad durante el período de marzo a diciembre de 2011, mas interés del 10% de mora.

3º). Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, que en su art Art 58.14 . y en relación al plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, señala: '... : La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

El actor no ha solicitado el reconocimiento del derecho a cobrar el plus de penosidad ante la Comisión del Convenio, habiendo solicitado tal derecho directamente ante la jurisdicción social, en virtud de demanda presentada en Decanato el 28 de junio de 2012, tras haber presentado reclamación previa el día 30 de marzo de 2012.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, así como la adición de dos hechos probados nuevos, todos los cuales quedarían del tenor literal que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí damos expresamente por reproducido.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en las resoluciones de fecha 13 de octubre de 2009, 17 de septiembre de 2009 y 15 de octubre de 2009 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía (folios 73 a 76 de los autos), comunicación de la Consejería de Empleo-Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Málaga (folio 78 de los autos), solicitud del plus de penosidad realizada por el actor con fecha 12 de marzo de 2012 (folio 79 de los autos), informe de la Inspección de Trabajo (folio 70 de los autos) e informe del director del Centro Virgen de la Esperanza de Torremolinos (folio 79 vuelto de los autos).

SEGUNDO: La representación del organismo demandado en su escrito de impugnación del recurso solicita la adición de un hecho probado nuevo para incorporar las conclusiones del informe técnico de seguimiento de 9 de diciembre de 2010 sobre el seguimiento de las medidas correctoras, informe en el que se concluye que no se dan circunstancias en el puesto de trabajo desempeñado por el actor que constituyan una situación que pueda ser calificada como de excepcional penosidad y peligrosidad.

Debe estimarse asimismo esta adición fáctica, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el referido informe técnico emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo en Málaga de fecha 9 de diciembre de 2010, sobre el seguimiento de medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal adscrito al Centro de Protección de Menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos (folios 37 a 44 de los autos).

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la parte recurrente su segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que no puede entenderse como incumplido el requisito preprocesal de la solicitud del plus de penosidad por parte del actor, pues ello ha sido alegado de forma extemporánea por la representación del organismo demandado en el acto del juicio y además consta acreditado que con fecha 12 de marzo de 2012 el actor realizó la indicada solicitud.

La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor por considerar que el mismo no había formulado solicitud de reconocimiento del plus de penosidad a la Comisión del Convenio Colectivo, requisito exigido por el artículo 50.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía . Efectivamente esta Sala ha señalado en sentencias de 25 de septiembre de 2014 y 22 de enero de 2015 que la concesión del plus de penosidad está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa del plus de penosidad a la Comisión del Convenio Colectivo constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Ahora bien, consta plenamente acreditado que el actor realizó dicha solicitud con fecha 12 de marzo de 2012 (folio 79 de los autos), por lo que resulta evidente que en el presente caso si se ha cumplido ese requisito preprocesal, pues, como indican las referidas sentencias de la Sala, basta con que el actor haya solicitado el reconocimiento del plus a la Comisión, sin que resulte necesario que por la misma se haya accedido a dicha petición, pues una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial. Todo lo anterior nos lleva a estimar este motivo de censura jurídica, por lo que deberá entrarse a conocer del fondo del asunto y examinar si efectivamente el actor reúne o no los requisitos para devengar el plus de penosidad reclamado.

CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia por la parte recurrente en su tercer y último motivo de recurso la infracción del artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía . Alega la parte recurrente que tiene derecho al plus de penosidad reclamado, pues, por un lado, denegar al actor su solicitud, cuando otros compañeros en idénticas circunstancias vienen cobrando el mismo supondría un trato discriminatorio, y, por otro lado, concurren los presupuestos de peligrosidad para generar el derecho al percibo del plus al no haberse adoptado por la demandada todas las medidas correctoras apreciadas en su día.

Por lo que se refiere a la supuesta discriminación padecida por el actor, hemos de indicar que para determinar la existencia o no de trato discriminatorio la comparación debe hacerse respecto de trabajadores en idénticas condiciones que el actor, esto es respecto de vigilantes de seguridad que durante el mismo período de tiempo hayan prestado servicios en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos. Pues bien, lo único que consta es que por sentencia de esta Sala de fecha 22 de enero de 2015 se denegó el plus de penosidad a otro vigilantes de seguridad del referido centro de trabajo por idéntico período de tiempo, por lo que la discriminación se produciría si ahora se reconociera el plus al actor. No obsta a lo anterior que el propio actor o terceros compañeros del mismo hayan podido venir percibiendo el plus en períodos anteriores, pues las concretas circunstancias de cada periodo de reclamación pueden variar, como así de hecho ha sucedido, lo que impide sustentar el alegato de discriminación respecto de períodos de tiempo diferentes.

Por último, el trabajador insiste en que las condiciones de prestación de servicios en el centro de protección no han variado sustancialmente y, lo que es más importante, no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras contenidas en la Resolución en la que se reconoció el derecho al percibo del plus en períodos anteriores para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro de menores.

Es de especial interés el informe de 9 de diciembre de 2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el centro de protección Virgen de la Esperanza de Málaga. En el mismo se señala por el técnico actuante (el mismo técnico que informó favorablemente la reclamación de los trabajadores que dio lugar al dictado de la Resolución de Función Pública de 2009) que, si bien persiste riesgo, dicho riesgo es aceptable tras las medidas implementadas por la Administración empleadora. En dicho informe se exponen los criterios objetivos establecidos en los protocolos de Sistema de Evaluación de Riesgos y Notas Técnicas de Prevención y partiendo de la descripción del puesto de trabajo (2); se analizan las alegaciones del actor en su solicitud (3); se estudian las explicaciones sobre el método de la evaluación del riesgo (4), el informe del Director sobre las modificaciones en el funcionamiento del centro, con detalle del método y su valoración y especificación de a partir de qué nivel cabe interpretar que existe circunstancias excepcionales para el reconocimiento del plus (NR>600), detallando el riesgo de agresiones físicas y verbales (4.1). Se valora el cambio en la tipología de los menores, también el número de ellos, que la acogida inmediata es muy esporádica. Y sobre dichos parámetros, se estima que concurre un nivel de deficiencia medio 2, es decir, un nivel susceptible de mejora; que el nivel de consecuencias se fija en un valor de 60 porque las lesiones, caso de producirse sí podrían ser graves en supuestos hipotéticos de uso de armas blancas, por lo que atribuyendo un nivel de exposición al riesgo de 4, resulta un nivel de riesgo de 480, que se valora como aceptable. Ya en las conclusiones (6) señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, y que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, por lo que llega a la conclusión de que no se dan circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad.

Resaltar también que en el informe de la Inspección de trabajo de agosto de 2013, al que se refiere la parte recurrente, se refleja que las medidas correctoras propuestas se están llevando a cabo, con la consiguiente disminución del riesgo.

Y por último, consta que se ha reducido el número de internos, de manera que el riesgo que existe es aceptable y se corresponde con el normal de cualquier vigilante, por lo que, al no concurrir las circunstancias para apreciar la situación excepcional, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida, si bien por razones distintas las aducidas por la misma.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 23 de diciembre de 2014 en autos sobre cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.