Sentencia SOCIAL Nº 1002/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000175/2018
NIG: 3803844420170006173
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 001002/2018
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000849/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Ascension ; Abogado: ALICIA MARIA CHAVEZ GARCIA
Recurrido: Justino ; Abogado: ANTONIO ALEXANDER HERRERA GARCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000175/2018, interpuesto por D./Dña. Ascension , frente a
Sentencia 000473/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000849/2017-00
en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ascension , en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a D./Dña. Justino y celebrado juicio, con intervención del Ministerio Fiscal, y dictada Sentencia desestimatoria, el día 19 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Ascension , mayor de edad, con DNI NUM000 presta sus servicios para D. Justino , desde el 14 de agosto de 1998, por medio de contrato de trabajo indefinido, categoría profesional de administrativa y salario bruto mensual prorrateado de 2.036,49 euros (Documentos n.º 1 y n.º 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2017 D. Justino entregó a la actora documento escrito en el que ponía en su conocimiento la nueva medida de fichaje adoptada por el empleador y consistente en la instalación en todos los teléfonos móviles personales o corporativos de la aplicación denominada CHECKAPP; así como las normas para su uso durante la jornada laboral. Dada su extensión se da por enteramente reproducido el contenido de la comunicación en el presente hecho probado y destacan los siguientes extremos consignados en la comunicación: '1º Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador deberá tener instalada la aplicación denominada 'CHECKAPP' en todos los teléfonos móviles personales o corporativos de los que haga uso durante su jornada laboral establecida. 2º Cada trabajador deberá iniciar la aplicación 'CHECKAPP' al comienzo de su jornada laboral y cerrarla en el momento en que ésta finalice. 3º Al iniciar CHECKAPP, el programa registrará el nombre de todas las aplicaciones del teléfono que sean utilizadas por el trabajador durante la jornada de trabajo, dejando constancia exclusivamente del tiempo de uso de las mismas indicando la hora de su apertura y de su cierre, sin poder acceder en ningún caso al contenido de las aplicaciones. 4º A cada trabajador se le creará un perfil en el que CHECKAPP registrará únicamente el tiempo de uso de las aplicaciones de los dispositivos móviles que emplee durante su jornada laboral establecida. 5º Los perfiles se inscribirán en un Fichero de propiedad privada de la empresa y contendrán únicamente el nombre, apellidos y DNI de cada trabajador, así como los correspondientes registros generados por CHECKAPP. 6º La aplicación en ningún caso accede o registra el contenido de las conversaciones, identidades, ni ningún otro dato distinto a los citados expresamente. 7º Cualquier trabajador/a, por sí mismo o a través de los representantes de los trabajadores en la empresa, podrá solicitar acceso a su perfil para comprobar el contenido inalterable de su registro generado por CHECKAPP' (Folios 7 y 8).

TERCERO.- Checkapp es una aplicación para teléfonos móviles smartphone con sistema operativo Android que registra, respecto de aquellos usuarios que estén debidamente registrados, los datos de los procesos iniciados y finalizados en las aplicaciones del teléfono donde esté instalada, durante el tiempo que dicha aplicación se encuentre operativa. Para que la aplicación Checkapp funcione, es necesario que el usuario registrado se conecte a la misma, entrando al estado 'Checkin'. Mientras se encuentre operativa, la aplicación Checkapp registra la hora de inicio, la hora de fin y la duración de todos los procesos que se desarrollen en ese smartphone por cada una de las aplicaciones, pero no los datos ni el contenido de tales procesos. Cuando el usuario registrado se desconecta, entrado al estado 'CheckOut', la aplicación deja de funcionar y no queda constancia de los procesos iniciados con posterioridad. La aplicación Checkapp envía los datos registrados al servidor que la gestiona, sin poder alterarlos (pericial de D. Rodolfo , DNI NUM001 ).

CUARTO.- Durante el tiempo en que Checkapp se encuentra operativa, únicamente deja constancia de la hora y fecha de inicio, hora y fecha de finalización y duración del uso de la aplicación Whatsupp. No registra el usuario, contactos ni contenido de las comunicaciones o chats que se realicen (pericial de D. Rodolfo , DNI NUM001 ).



QUINTO.- Durante el tiempo en que Checkapp se encuentra operativa, únicamente deja constancia de la hora y fecha de inicio, hora y fecha de finalización y duración del uso de la aplicación navegador. No registra las páginas web a las que haya podido acceder el usuario (pericial de D. Rodolfo , DNI NUM001 ).

SEXTO.- Durante el tiempo en que Checkapp se encuentra operativa, únicamente deja constancia de la hora y fecha de inicio, hora y fecha de finalización y duración del uso de la aplicación Facebook. No deja constancia de la actividad realizada (pericial de D. Rodolfo , DNI NUM001 ). SÉPTIMO.- Checkapp no registra ningún tipo de llamada de voz, ni recibida ni enviada (pericial de D. Rodolfo , DNI NUM001 ).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Ascension , frente a D. Justino y en consecuencia, declaro QUE NO HA EXISTIDO VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, absolviendo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ascension , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la actora, empleada en la notaría del Sr. Justino , solicitaba se dejara sin efecto la medida por la que dicho notario había instalado en los términales móviles de la misma una aplicación denominada Checkapp, por constituir una vulneración de los derechos recogidos en el art. 18 de la Constitución Española .

Así las cosas y teniendo en cuenta el relato fáctico que, como posteriormente se verá no es combatido por la parte recurrente, por lo que quedará inmodificado, la referida Sra. Ascension trabaja en la citada notaría desde el año 1998. Con fecha 7 de febrero de 2017, el Sr. Justino puso en conocimiento de aquélla un escrito por el cual le comunicaba que se instalaría en su teléfono móvil personal o corporativo, como del resto de sus compañeros, una aplicación denominada Checkapp con una serie de instrucciones que se concretan en el hecho probado segundo y que eran las siguientes: '1º Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador deberá tener instalada la aplicación denominada 'CHECKAPP' en todos los teléfonos móviles personales o corporativos de los que haga uso durante su jornada laboral establecida.

2º Cada trabajador deberá iniciar la aplicación 'CHECKAPP' al comienzo de su jornada laboral y cerrarla en el momento en que ésta finalice.

3º Al iniciar CHECKAPP, el programa registrará el nombre de todas las aplicaciones del teléfono que sean utilizadas por el trabajador durante la jornada de trabajo, dejando constancia exclusivamente del tiempo de uso de las mismas indicando la hora de su apertura y de su cierre, sin poder acceder en ningún caso al contenido de las aplicaciones.

4º A cada trabajador se le creará un perfil en el que CHECKAPP registrará únicamente el tiempo de uso de las aplicaciones de los dispositivos móviles que emplee durante su jornada laboral establecida.

5º Los perfiles se inscribirán en un Fichero de propiedad privada de la empresa y contendrán únicamente el nombre, apellidos y DNI de cada trabajador, así como los correspondientes registros generados por CHECKAPP.

6º La aplicación en ningún caso accede o registra el contenido de las conversaciones, identidades, ni ningún otro dato distinto a los citados expresamente.'

SEGUNDO.- Esta aplicación registra los datos de los procesos iniciados y finalizados en las aplicaciones del teléfono donde está instalada y mientras se encuentra operativa dicha aplicación registra la hora de inicio, la hora final y la duración de todo aquello que se desarrolle en ese smartphone por cada una de las aplicaciones, sin que aparezcan los datos ni el contenido de tales procesos. Una vez que el usuario se desconecta, la aplicación no funcional. Dicha aplicación envía los datos que se registran a un servidor. Con ello, solamente se deja constancia de la fecha, hora de inicio y de finalización y duración del uso de la aplicación Watssup, pero sin que registre los contactos ni el contenido de las comunicaciones o los posibles chats que se lleven a cabo. Tampoco registra las páginas web a las que se haya podido acceder. Lo mismo ocurre cuando se usa Facebook, dejando constancia de la fecha del comienzo, de la fecha de finalización y duración. De la misma forma, esa aplicación no registra ningún tipo de llamada de números, ni del que hace la llamada ni del que la recibe.



TERCERO.- La Juzgadora de instancia, tras hacer referencia a la doctrina Barbulescu, recogida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 5 de septiembre de 2017 y hacer referencia al test que se contine en la misma para comprobar si la Empresa ha actuado correctamente, y que ella recoge en el fundamento de derecho quinto, concluye que la medida aoptada no vulnera los derechos fundamentales de la trabajadora al ser una medida útil, necesaria y proporcionada al fin pretendido, dice, porque de esta manera se supervisa la prestación y rendimiento de la demandante y de sus compañeros por parte del empresario.

Indica que con dicha medida hay una afectación mínima a los derechos de la trabajadora y que la referida medida se encuentra amparada por el poder de dirección y organización empresarial.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la parte actora al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración del art. 18 de la Constitución Española .

Queda, por lo tanto, inmodificado el relato fáctico, tal y como anteriormente se dijo. Expone el recurrente sucintamente, que incluso aplicando el test recogido en la sentencia del caso Barbulescu, de 5 de septiembre de 2017 , y aunque se hayan explicado las condiciones de la aplicación Checkapp, no es factible que ello quede amparado por el poder de dirección y organización empresarial porque, dice, indefectiblemente incide sobre la propiedad privada del trabajador.

El recurso es impugnado por la representación del Sr. Justino , haciendo un análisis de los hechos probados y de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia para terminar indicando cuáles son los requisitos para poder reformar un hecho probado, así como destacar la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación.



QUINTO.- Las sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de febrero y 27 de marzo de 2018 , exponen lo siguiente: "

QUINTO.- 1.- Una vez que se ha aceptado la contradicción de la recurrida con la invocada referencial, es palmario que obligadamente hemos de calificar como doctrina ajustada a Derecho la mantenida por el Tribunal Constitucional en la exhaustiva decisión de contraste, y de la que acto continuo exponemos alguno de sus criterios, que ciertamente coinciden en algunos extremos con la previa jurisprudencia deesta Sala (así, SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 -; 08/03 / 11 -rcud 1826/10 -; ySG 06/10/11 -rco 4053/10 -. Pasamos a una limitada exposición de la doctrina constitucional.

2.- Acerca de las facultades empresariales se mantiene por el intérprete máximo de la Constitución: a).- El poder de dirección del empresario 'es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en losarts. 33y38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana [ SSTC 98/2000, de 10 de abril , FJ 5 ;186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4] (FJ 3).

b).- 'En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que 'manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral' [ STC 126/2003, de 30 de junio , FJ 7]. En el mismo sentido, hemos indicado que 'la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él' [ STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 7] (FJ 3).

c).- '... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, 'no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales' [ STC 241/2012 , FJ 5]' (FJ 4).

3.- Sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral también se sostiene por el Alto Tribunal: a).- '... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art.

10.1 CE ), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'.... Así pues, 'lo que garantiza elart. 18.1 CEes el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' [ STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3; oSSTC 185/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; y93/2013, de 23 de abril , FJ 8] (FJ 5).

b).- '... la intimidad protegida por elart. 18.1 CEno se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada [ STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5]. Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales [ SSTC 98/2000, de 10 de abril , FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5] ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5).

c).- Pero '... 'el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado' [ STC 115/2013, de 9 de mayo , FJ 5; oSSTC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6 ; y70/2002, de 3 de abril , FJ 10] (FJ 5)." Continúa diciendo: "5.- Finalmente, sobre la adecuación del control empresarial se mantiene por el TC: a) Existiendo previsión colectivamente fijada sobre prohibición del uso del ordenador para fines personales, 'cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo' (FJ 4).

b).- '... 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]' [ STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; oSSTC 14/2003, de 28 de enero , FJ 9 ; y89/2006, de 27 de marzo , FJ 3] (FJ 5).

c).- El referido dato -previsión de exclusivo uso profesional- 'constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, '... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet [ SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido, § 45 ; de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 42 y 47]' ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5)."

SEXTO.- Por su parte, la doctrina de los Tribunales Superiores vienen recogiendo la jurisprudencia acerca de la interpretación del art. 18.4 de la Constitución Española en relación con el nº 1 de dicho precepto, exponiendo al respecto lo siguiente: "La jurisprudencia constitucional al interpretar el art. 18.4 CE en conexión con el derecho a la intimidad personal ex art. 18.1 CE , ha analizado el alcance de tales derechos fundamentales en supuestos de instalaciones de sistemas de grabación de imagen con carácter puntual o permanente mediante los que, en determinados momentos, se ha controlado la actividad laboral y en los que con soporte en aquéllos se ha procedido a sancionar a los trabajadores afectados. Ha reconocido la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en organizaciones productivas que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo ( Ss. TC 88/85 , cuya doctrina reitera posteriormente en otras, como Ss. TC 6/88 ; 129/89 ; 126/90 ; 99/94 ; 106/96 ), no obstante ha admitido que el ejercicio de estos derechos admite limitaciones o modulaciones en la medida en que se desenvuelven en el seno de una organización que a su vez refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente, como son el derecho a la propiedad y la libertad de empresa ( arts. 33 y 38 CE ), lo que exige la necesaria adaptabilidad entre todos ellos ( Ss. TC 99/1994 ; 6/1995 ; 106/96 ; o 98/2000 ).

Concretamente sobre los límites de la facultad empresarial de control de la conducta de los trabajadores a través de sistemas de video vigilancia no existe una respuesta consolidada, probablemente debido a la escasa regulación legal en esta materia, lo que ha dado lugar a una jurisprudencia y doctrina constitucional ciertamente vacilante, si no discordante a última hora. En las STC 98/2000 y 186/2000 se establecieron los principales criterios aplicativos en esa materia, si bien estas resoluciones analizaron la cuestión únicamente desde la perspectiva del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), dejando al margen del debate el derecho a la autodeterminación informativa que se integra en el derecho a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), al que sí atendió la importante STC 29/2013, de 11 de febrero , que introdujo, a su vez, importantes correcciones a la anteriores.

En efecto, se dice que constituye un importante hito en la evolución de la doctrina constitucional la STC 29/2013, de 11 de febrero , al fijar la doctrina sobre el contenido esencial del derecho a la libertad informática que reconoce el artículo 18.4 CE en su proyección a la relación laboral. En esta resolución el Tribunal Constitucional declaró que es necesaria una ' información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación podía ser dirigida (...) concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podrían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo '. En síntesis la doctrina que estable esta Sentencia puede ser resumida del siguiente modo: a) la habilitación legal para recabar los datos personales sin necesidad de consentimiento en el ámbito de las relaciones laborales no exime del derecho de información al trabajador; b) el derecho de información no puede ser suplido o subsanado por la existencia de anuncios sobre la instalación de cámaras ni por la mera notificación de la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; c) lesiona el artículo 18.4 CE la utilización, para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales, de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible; d) la información debe ser previa y expresa, precisa, clara e inequívoca, expresando la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación podía ser dirigida; debe concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que vaya a realizarse; debiéndose explicitar que podrán ser utilizadas para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

En sentido semejante se ha pronunciado el TEDH en la recentísima Sentencia de 9 de enero de 2018 (Caso López Ribalta y otras c. España), a la que más adelante nos referiremos.

El Tribunal Supremo aplica la doctrina constitucional sentada en la STC 29/2013 en STS 13 de marzo de 2014 (RCUD 1685/13 ) -RJ 20143307- en un supuesto en que consideró vulnerado el derecho a la intimidad por la utilización de las cámaras de video-vigilancia instaladas como sistema disuasorio de hurtos de clientes, para sancionar a una trabajadora, existiendo falta de información sobre la utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de imágenes de los trabajadores, sin que esa conclusión pudiera verse contrarrestada por la existencia de dispositivos anunciando su instalación y la captación de imágenes, así como la notificación de la creación de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos.

Sin embargo, poco después, el Tribunal Constitucional en la sentencia 39/2016 de 3 de marzo de 2016 -de gran relevancia porque fue dictada por el Pleno, pero no por unanimidad pues tiene varios votos particulares-, establece otros criterios y condiciones en el uso, como prueba válida en el proceso social, de las cámaras de seguridad o de vigilancia de la actividad laboral, en el sentido de modificar y corregir sustancialmente y de forma restrictiva la doctrina que hasta entonces había mantenido dicho Tribunal. Así, afirma que la empresa no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidos a través de las cámaras instaladas en la empresa con el fin de seguridad o control laboral, ya que considera que se trata de una medida destinada a controlar el cumplimiento de la relación laboral y que resulta conforme con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , cuando establece que ' el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana'. De este modo, el Tribunal Constitucional libera a las empresas de esta carga informativa explícita y precisa, al tiempo que convierte la sospecha de que un trabajador está cometiendo irregularidades, en una habilitación para instalar las cámaras en el lugar de trabajo, resolviendo así de forma contraria a la STC 29/2013 , sin explicación alguna sobre las razones del cambio de doctrina, sobre la que indudablemente va a influir la reciente Sentencia de 9 de enero de 2018 (Caso López Ribalta y otras c. España) en la que se reafirma el criterio sostenido en la anterior de 5 de septiembre de 2017 dictada por la Gran Sala TEDH (Caso Barbulescu c. Rumanía). Aquella resolución del TEDH condena a España por vulneración del artículo 8 CEDH (derecho a la vida privada), al entender -en síntesis- que la video vigilancia llevada a cabo por el empresario, que se desarrolló durante un periodo prolongado, no cumplió con las exigencias previstas en el art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999 (LOPD), en particular, con la obligación de informar, previa, explicita y precisamente, sin ambigüedades, a los interesados sobre la exigencia y características particulares de un sistema de captación de datos personales. Considera el TEHD que los derechos del empresario podrían haberse satisfecho, al menos en cierto grado, por otros medios, concretamente informando previamente a las demandantes, incluso de forma general, de la instalación de un sistema de video vigilancia y proporcionándoles la información prevista en el artículo 5 de la LOPD .

Ahora bien, no debe olvidarse que tal medida de control de la actividad laboral es siempre una medida restrictiva de derechos fundamentales, y como tal se exige superar el triple juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, de conformidad con la propia doctrina que el Tribunal Constitucional que sigue intacta aun en la STC 39/2016 : 'el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el artículo 20.3 ET , intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo' ( STC 186/2000, de 10 de julio ) (...) el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no pueden servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (entre otras, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 y 173/1994 ) ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquel ( STC 11/1981 ). Por eso, de conformidad con dicha doctrina, 'la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad', recordando que para ello 'es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( SSTC 66/1995, de 8 de marzo , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4 e , FJ 8)." SÉPTIMO.- Por su parte, la doctrina recogida en el caso Barbulescu contra Rumanía, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 y recogida en la sentencia hoy objeto de estudio, se indica lo siguiente: 'De la jurisprudencia del Tribunal se desprende que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de 'vida privada' y de 'correspondencia' a que se refiere el artículo 8 del Convenio', así como que (apartado 80) que 'las instrucciones de una empresa no pueden anular el ejercicio de la privacidad social en el puesto de trabajo.

El respeto a la privacidad y confidencialidad de las comunicaciones sigue siendo necesario, aunque pueden limitarse dentro de las medidas de necesidad'.

El Tribunal, por otro lado, establece una suerte de test para comprobar la corrección de la actuación empresarial, indicando (apartados 119 y 120) que: '119 Sin embargo, la capacidad de que gozan los Estados en este campo no puede ser ilimitada.

Los tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (véase, mutatis mutandis, Klass y otros contra Alemania, 6 de septiembre de 1978 (TEDH 1978, 1), ap. 50, serie A, núm. 28, y Román Zakharov, precitada, apds. 232-234).

120 El Tribunal es consciente de que la situación está cambiando rápidamente en este ámbito. Sin embargo, considera que la proporcionalidad y las garantías procesales contra el carácter arbitrario son elementos esenciales. En este contexto, las autoridades nacionales deberían tener en cuenta los siguientes factores: 'i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Kópke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido (véase, en los apartados 38, 43 y 45 supra, el estado del derecho internacional y europeo en la materia)? Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas.

iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado (véase, mutatis mutandis, el criterio similar aplicado al examen de la proporcionalidad de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión protegida por el artículo 10 del Convenio en Axel Springer AG contra Alemania [GS '], núm. 39954/08, ap. 95, 7 de febrero de 2012, con las referencias citadas)? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida (véase, en este sentido, la sentencia Kópke, precitada)? vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad.

En este contexto, debe recordarse que, para poder prosperar, las relaciones laborales deben basarse en la confianza entre las personas (sentencia Palomo Sánchez y otros (TEDH 2011, 68), precitada, ap. 76).' OCTAVO.- Descendiendo al caso enjuiciado y atendiendo a lo acaecido y relatado en los fundamentos primero y segundo de esta resolución, la Sala no comparte la decisión adoptada en la sentencia de instancia, aplicando a la misma la doctrina del caso Barbulescu y respondiendo al test que se recoge en ella, por las razones que se expondrán a continuación. No hace falta volver a incidir sobre lo ocurrido puesto que ya se hizo alusión a ello, pero sí hemos de detenernos en el comportamiento llevado a cabo por el Sr. Justino , notario de esta Capital, al instalar la aplicación aludida en el teléfono móvil de su empleada. En este sentido, hemos de preguntarnos si el empresario cumplió debidamente con la exigencia impuesta por la doctrina y jurisprudencia y debemos manifestar que el comportamiento descrito no cumple con el triple juicio de proporcionalidad exigible a una medida restrictiva de derechos fundamentales como la instalación de una aplicación en ese teléfono móvil de la trabajadora, a fin de controlar el uso que la misma hacía de él.

Cierto es que en el escrito que el referido notario le entrega a la demandante se le hace saber lo que va a llevar a cabo, pero la medida no estaba justificada porque no ha quedado acreditado, por un lado, la posible disfunción existente entre los trabajadores en la notaría, como tampoco si la productividad en la misma había estado afectada por el uso de los móviles, si por el contrario, los empleados no atendían debidamente al público y lo que es más importante, cuál es la motivación de esa medida porque efectivamente el empleador no ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia del uso del móvil. Del mismo modo, tampoco hay constancia de cuál era la productividad de la notaría y si la misma había bajado, si ello era debido a los propios empleados. Todo ello debió haberlo justificado el empresario, ya que a juicio de esta Sala, existían otros medios menos invasivos y agresivos del derecho a la intimidad de la trabajadora como pudiera ser el uso de cámaras, siempre que de manera expresa se hubiere informado claramente por la empresa a la demandante, como también sencillamente haberle indicado que dejara el móvil en su domicilio.

La medida, por tanto, no fue equilibrada y proporcionada en cuanto se limita el derecho fundamental de la demandante a la garantía del derecho a la intimidad personal en el uso de la informática. Se trataba, además, de una medida no limitada en el tiempo, por lo que respondiendo a las cuestiones planteadas en el referido test y teniendo en cuenta, por otro lado, lo que dice la jurisprudencia, al no estar justificada la medida, es por lo que procede estimar el recurso de suplicación.

Todo ello nos lleva a que se considere vulnerado el derecho a la intimidad recogido en el art. 18.1 en relación con el art. 18.4 de la Constitución Española , sin que pueda predicarse esa vulneración respecto del resto de derechos recogidos en el primer apartado, procediendo, por tanto, a estimar la demanda y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ascension , contra Sentencia 000473/2017 de 19 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000849/2017-00, sobre Derechos fundamentales, con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada, se reconoce la nulidad de la 'Cláusula sobre el uso de aplicaciones móviles', con todas las consecuencias inherentes, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la demandante, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.