Sentencia Social Nº 1002/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 491/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0019277
Procedimiento Recurso de Suplicación 491/2018 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 466/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 1002/2019
Ilmos. Sres
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el los recursos de suplicación tramitados bajo el n1 491/2018 y formalizados por el Letrado de la
COMUNIDAD DE MADRID en representación de CONSEJERIA DE EDUCACION , JUVENTUD Y DEPORTE y por el
Letrado D. Antonio Cuesta Sanz en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha
20.12.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 466/2017, seguidos a instancia de D. Jose Enrique frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD
Y DEPORTE, en reclamación por Despido y, subsidiariamente, Cantidad , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Jose Enrique , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, desde el día 19-6-2010 con la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios, en virtud de contrato de interinidad fijo-discontinuo, para la cobertura de vacante número NUM001 , vinculada a la Oferta de Empleo Público Adicional de 1999, y hasta su cobertura definitiva por los procesos del artículo 13.2 y 3 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM , a tiempo parcial (jornada del 245 horas anuales, lo que constituye un 16% de la jornada anual completa).

En concreto, ha prestado servicios de forma efectiva durante los siguientes periodos: del 19-6-2010 al 5-9-2010; del 28-5-2011 al 4-9-2011; del 26-5-2012 al 2-9-2012; del 25-5-2013 al 1-9-2013; 7-6-2014 al 7-9-2014; del 6-6-2015 al 6-9-2015; del 4-6-2016 al 11-9-2016.

En el periodo 4-6-2016 a 11-9-2016 D. Jose Enrique percibió un salario bruto total de 2.496,32 euros.

Ha venido prestando sus servicios en el ID San Vicente de Paul, dependiente del Instituto Municipal de Deportes.

Segundo.- El día 23-3-2009 (BOCM de 3-4-2009) se convocó proceso de consolidación de empleo para la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios. El día 27-9-2016, la Dirección General de Función Pública dictó resolución resolviendo el proceso. El día 27-10-2016 la Dirección General de la Función Pública dictó resolución procediendo a la adjudicación de destinos, adjudicándose a Dña. Josefa la vacante número NUM001 .

Tercero.- Dña. Josefa permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 31-10-2016 al 17-2-2017.

El día 20-2-2017 se suscribió con Dña. Josefa contrato de trabajo indefinido, para la cobertura definitiva de la plaza NUM001 , con la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios. La incorporación al puesto se produjo con efectos de 21-2-2017.

Cuarto.- El día 28-2-2017, la Subdirectora General de Personal, dictó resolución extinguiendo con efectos de 20-2-2017, el contrato de trabajo de D. D. Jose Enrique por cobertura de vacante por resolución de Oferta Pública de Empleo. La resolución, que obra al folio 71 y que aquí se da por reproducida, fue notificada al trabajador, consignándose como fecha de salida del Registro el día 13-3-2017.

El día 10-3-2017 la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la CAM dictó resolución extinguiendo el contrato de trabajo de D. Jose Enrique por cobertura de vacante por resolución de Oferta Pública de Empleo. La resolución, que obra al folio 70 y que aquí se da por reproducida, no consta como notificada a D. Jose Enrique .

Quinto.- No consta que D. Jose Enrique ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a febrero de 2017.

Sexto.- El día 12-4-2017 se presentó demanda.

Sèptimo.- D. Jose Enrique ha prestado servicios por cuenta de la Comunidad de Madrid en el Hospital Gregorio Marañón desde el día 1-7-2017 al 30-9-2017 en virtud de contrato de trabajo temporal, por interinidad, para la cobertura de vacaciones verano 2017, con la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios a tiempo completo. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la acción de despido y ESTIMANDO PARCIALMENTE la acción de reclamación cantidad ejercitada por D. Jose Enrique contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actor, en concepto de indemnización por extinción de contrato, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (831 euros).'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID y por D. Jose Enrique , formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las respectivas contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que constituye un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente la comunicación de la extinción del contrato por cobertura de vacante efectuada mediante resolución de 28/02/2017, con efectos 13/03/2017, y estima la petición subsidiaria que se le indemnice con 20 días por año de servicio , por la extinción del contrato, las representaciones letradas del demandante y de la comunidad de Madrid interponen recurso de suplicación formulando dos motivos cada una de ellas destinadas a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.



SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo, la representación letrado del demandante alega vulneración de la norma 11.4 del Anexo IX del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAM en relación con el artículo 82.3 del ET y en relación con los artículos 1091 y 1281 del Código Civil. En síntesis expone que no hay ninguna prueba que la persona que ha aprobado en el proceso de consolidación de empleo haya tomado posesión de la plaza y que la cláusula del contrato que establece su duración hasta la conclusión de los procesos selectivos es nula.

En el segundo motivo alega infracción del artículo 53.1.b) del ET. En síntesis expone que los días trabajados a computar para el cálculo de la indemnización deben ser 665 que equivale a 1 año y 10 meses y le corresponde una indemnización de 911,54 euros.

En el primer motivo, la Comunidad de Madrid alega infracción del artículo 70.1 del EBEP, en relación con los artículos 7 y 83 del mismo texto legal y Disposición Transitoria Cuarta del mismo y Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, y en relación con el artículo 2.3 del Código Civil. En síntesis expone que el trabajador no ha visto convertido su contrato en indefinido, no correspondiéndole indemnización alguna.

En el segundo motivo alega infracción del artículo 49.1.c) del ET en relación con el artículo 49.1.b) del ET y en conexión con la Cláusula Cuarta de la Directiva 1999/1970/CE. En síntesis expone que no existe discriminación con los contratados fijos, sin que concurran causas organizativas, y sin que proceda la indemnización porque la trabajadora ha suscrito nuevo contrato con la demandada.

Los motivos se analizan conjuntamente dado que están en conexión.

La cláusula del contrato no es nula en cuanto el mismo está vinculado a la OPE del año 1999 y su extinción se produce de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1.c) del RD 2720/1998 (cláusula sexta del contrato de trabajo).

El contrato de interinidad del demandante, con vigencia desde el 19/06/2010, para ocupar la vacante nº NUM001 , vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 1999 (hecho probado primero) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 20/02/2017 , que se incorpora al puesto el 21/02/2017, (hecho probado tercero), pues la ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores. En la fecha que se incorpora la persona a quien adjudican la plaza, el demandante no se encontraba prestando servicios y, por tanto, no tuvo que cesar físicamente en su trabajo porque, al ser fijo discontinuo, había cesado en septiembre de 2016 con la perspectiva de volver a ser llamado en mayo/junio de 2017.

Como señala la STS de 25/01/2007, recurso nº 5482/2005: ' Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2 .b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.', señalando que el contrato de interinidad continúa vivo ' hasta tanto se produjera su cobertura en propiedad, resulta obvio que, al producirse este último hecho, el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.'. Por tanto la extinción del contrato del demandante no constituye despido.

En cuanto a la declaración de la relación como indefinida no fija y la condena a una indemnización de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando: 'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. La STS de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, estimó el recurso: ' porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).'.

A la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos del demandante y estimar el recurso de la Comunidad de Madrid.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD DE MADRID y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Jose Enrique contra la sentencia 20 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, en autos nº 466/2017, seguidos a instancia de Jose Enrique contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO y, subsidiariamente, CANTIDAD, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0491-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0491-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.