Sentencia Social Nº 1003/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2672/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2672/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2672/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1003/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2672/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil ocho, aclarada por auto de fecha veintisiete de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diez de Valencia, en los autos núm. 385/2006, seguidos sobre Invalidez-Base Reguladora, a instancia de D. Severino , asistido del Letrado D. Ignacio Navarro Giménez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Sintel S.A. en situación de Quiebra, Comisión Liquidadora de Sintel S.A., D. Carlos María , Imes S.A. y D. Juan Manuel , y en los que es recurrente la parte demandante y el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha quince de febrero de dos mil ocho, aclarada por auto de fecha veintisiete de marzo de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Severino, contra EL INSTISTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas SINTEL S.A., COMISION LIQUIDADORA, Carlos María , INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS Y SANEAMIENTO, S.A. (IMES, S.A). Y Juan Manuel, debo declarar y declaro el derecho del actor de aplicar a la prestación reconocida por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, una base reguladora mensual de 1.163'75 euros, aplicada al periodo de septiembre de 1998 a agosto de 2005 , condenando al INSS y a TGSS a estar y pasar por dicha declaración, con absolución de las empresas SINTEL S.A., COMISION LIQUIDADORA, Carlos María, INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS Y SANEAMIENTO, S.A. (IMES, S.A). Y Juan Manuel .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución del INSS de fecha 7/12/05 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía con la correspondiente pensión. Contra dicha Resolución el actor presentó reclamación previa en fecha 30/1/06, la cual fue estimada en parte por resolución del INSS de fecha 10/3/06 , modificando la base reguladora de la prestación, fijando la nueva cuantía en 1143'17 euros, calculada en el periodo de septiembre de 1998 a agosto de 2005. SEGUNDO.- El actor inicia baja por I.T. en fecha 26/3/04, en el mes que extingue la relación laboral con la empresa IMES , S.A. El periodo de baja por Incapacidad Temporal se extinguió en fecha 25/9/05.TERCERO.- El actor cuando prestaba servicios laborales en la empresa Sintel S.A. , ejerció el Derecho de Huelga, 20 días, en las siguientes fechas, y se le realizaron descuentos por esos días en las nóminas correspondientes: junio 2000: 5'5 días, descuento de 275'22 euros. Julio 2000: 3 días, descuento de 150'12 euros. Agosto 2000: 1 días, descuento de 50'04 euros. Septiembre 2000: 3 días, descuento de 150'12 euros. Octubre 2000: 3'5 días, descuento de 175'14 euros. Diciembre 2000: 1 día , descuento de 50'04 euros. Enero 2001: 3 días, descuento de 150'12 euros. CUARTO.- La base de cotización del actor prevista en el mes de marzo de 2004 asciende a 2.709'85 ?. Por la empresa fue cotizada una base inferior de 2.367'30 ?. QUINTO.- Existen diferencias de las bases de cotización entre las señaladas por el INSS en la Resolución de fecha 10/3/06, para el periodo de 1998 a 2005, y las señaladas por la parte actora, en los escritos de demanda y subsanación: Octubre 98: INSS, 1683'01. Actor, 1693'19. - Diciembre 98: INSS , 1.854'41. Actor, 3.380'56. Base máxima de cotización para el año 1998: 2.360'17 euros. Enero 99: INSS, 1.673'72. Actor, 2.271.'49. Febrero 99: INSS, 1.765'94. Actor, 1.950'28. Marzo 99: INSS , 1.622'13. Actor, 2.645'79. Octubre 99: INSS, 1.663'58. Actor, 2.255'95. Enero 2000: INSS , 1.605'77. Actor, 1.976'76. Noviembre 03: INSS, 526'50. Actor, 648'75. Marzo 04: INSS, 2.367'30. Actor, 2.790'85. Base mínima de cotización noviembre 03: 526'50 ?. SEXTO.- El actor prestó servicios laborales en la empresa SINTEL, S.A., en el periodo comprendido entre 1980 a 2000; y en la empresa IMES, S.A. de noviembre de 2003 a marzo 2004. SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social , habiendo sido impugnados, respectivamente, por dichas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Valencia en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Severino frente al INSS, la TGSS, SINTEL S:A, Carlos María y Juan Manuel en la que se declara el Derecho del actor a aplicar a la prestación reconocida por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común una base reguladora mensual de 1.181, 04 euros aplicada al período de septiembre de 1.998 a septiembre de 2.005 condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración y se absuelve al resto de los codemandados, se interpone recurso de suplicación tanto por el actor, como por el INSS.

En su recurso de suplicación el actor pretende sea revocada la Resolución de instancia en el sentido que de se integren las bases de cotización por las cantidades y periodos consignados en el octavo de los hechos de su demanda; que no se compute el periodo de Incapacidad Temporal previo a la Incapacidad permanente a efectos de hallar la base reguladora debiendo computarse los 7 años desde marzo de 2.004 hacia atrás y que respecto de los 20 días en que se ejercicio el Derecho de huelga sean computados en el período anterior al acogido en la actualidad es decir del mes de marzo de 1.997 , significando todo ello una base reguladora de 1.402, 19 euros mensuales. A tal fin articula su recurso en 4 motivos: en que el primero se formula al amparo del apartado b) del art. 191 LPL pretendiendo la adición de un nuevo hecho probado; y a través de los tres restantes formulados sin invocar apartado alguno del art. 191 LPL se denuncian diversas infracciones del art. 140 LGSS , de los arts. 24 y 28 de la C.E. que a juicio del recurrente contiene la Resolución recurrida.

El INSS en su recurso pretende que sea declarada la responsabilidad de las empresas SINTEL y IMES por la diferencia de base reguladora reconocida en vía administrativa y la reconocida en el fallo de la Sentencia, para lo cual articula un único motivo de recurso, en el que invocando el apartado c) del art. 191 LPL se denuncia infracción del art. 126 apartados 1 y 2 de la LGSS dse 20 de junio de 1.994 en relación con los arts. 92.5, 94.2 c) y 95.1,4 º de LSS de 1.966 .

SEGUNDO.- Pasando a examinar en primer lugar el recurso del actor, en el mismo, como primer motivo del recurso interpuesto, e invocando el apartado b) del art. 191 del TRLPL, se pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho a los declarados probados en la Resolución recurrida , proponiendo sea redactado con arreglo al siguiente tenor literal : " Dentro de la ejecución 422/01 y acumuladas ( en concreto la 1254/01), seguidas ante el Juzgado de lo social número 3 de Valencia, se pagó al actor por la Comisión Liquidadora de Sintel ( en quiebra) la suma de 330, 56 euros, si bien sólo percibe el líquido de 217, 59 euros, puesto que 112 ,97 son retenidos por la comisión liquidadora de la empresa y aplicados a la cotización de la citada cantidad.

Ello es consecuencia del acuerdo de conciliación llevado a cabo ante el juzgado de lo Social número 9 de Valencia, en los autos número 343/2.000, por el que la empresa abona 55.000 pesetas, correspondientes a lo reclamado por los meses de abril de 1.999 a febrero de 2.000 a razón de 30 ,05 euros mensuales. Esta cantidad debe integrarse en la base reguladora".

Señala el recurrente como documentos que a su juicio han de justificar la pretendida revisión los siguientes: doc. 58 ( acta de conciliación) y 59 a 61 (resoluciones del Juzgado de lo social número 3 de Valencia donde se determinan los salarios y cotizaciones establecidos a favor del actor.

El motivo debe ser desestimado y ello por cuanto que la redacción del hecho que se propone adicionar contiene un elemento de carácter valorativo cual es " Esta cantidad debe integrarse en la base reguladora", lo cual supondría una predeterminación legal del fallo, ya que con ello no se pretende otra cosa que llevar a la parte fáctica de la Sentencia, lo que debe ser propio de la fundamentación jurídica de la misma, quebrantando con ello la estructura de la Sentencia establecida en el art. 97.2 de la LPL, ya que lo que se pretende declarar como acreditado en lo que debe ser el relato histórico de hechos de la Sentencia ni más ni menos que el actor tiene Derecho a uno de los pedimentos de su demanda.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso, vinculado a la apreciación del anterior, en el que de modo genérico y sin fundamantarlo en modo alguno se invoca vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, así como del art. 140 LGSS , por cuanto considera que las cantidades a que se hizo referencia en el anterior motivo deben recogerse en el cómputo de la base reguladora.

El motivo en cuanto la invocación del Derecho a la tutela judicial efectiva, que el recurrente al no justificarlo y vincularlo al éxito de la infracción legal denunciada , parece confundirlo con un supuesto Derecho a "obtener una Sentencia favorable" cuando lo que reconoce este Derecho no es otra cosa que el derecho a obtener una Resolución motivada y fundada en Derecho respecto de las peticiones que se formulen ante los órganos jurisdiccionales, después de haberse seguido un proceso respetuoso con las garantías a que se hace referencia en el número 2 del propio art. 24 C.E, no habiéndose razonado, por otro lado, sobre la pertinencia de la apreciación de dicha supuesta infracción, debe rechazarse siendo ocioso todo comentario que se añada al respecto.

En modo alguno puede ser acogido; en cuanto a la supuesta vulneración del art. 140 de LGSS , como la misma está supeditada a una premisa de índole fáctico cual es la estimación del anterior motivo invocado y a la plasmación en el relato histórico de la Sentencia de la redacción que allí se proponía, del hecho que pretende subsumir en la norma jurídica invocada, igualmente debe fracasar.

CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso del actor, en el cabe repetir lo ya dicho respecto de la invocación del art. 24 de la CE, se considera indebidamente aplicado el art. 140 LGSS y la jurisprudencia del TS que se cita por cuanto que se considera que el periodo previo de incapacidad temporal a la declaración de incapacidad permanente , no debió ser computado a efectos de la base reguladora, debiendo por aplicación de la denominada "doctrina del paréntesis" retrotraerse el cómputo de la misma al inicio de dicha situación.

Para la Resolución de este motivo debe partirse del contenido inalterado del Hecho Probado Segundo de la resolución recurrida según el cual el actor inicia baja por I.T en fecha 26/3/2.004, en el mes que extingue la relación laboral con la empresa IMES S.A el período de baja se extinguió en fecha 25/9/05. Partiendo de este dato fáctico, debe estimarse correcta la aplicación que de la regla de integración de lagunas por las bases mínimas contenida en el art. 140.4 de LGSS que se efectúa en la Resolución de instancia, sin que resulte de aplicación denominada doctrina del paréntesis, como se pretende por el recurrente, ya que la aplicación de esta doctrina como sostiene la S.T.S.. de 14-6-2006 con cita de las anteriores Ss. de 1-10-2002 y 12-7- 2004 ha de quedar limitada "exclusivamente a los períodos sin obligación de cotizar, por invalidez provisional inmediata al proceso de invalidez en el que la misma es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los Derechos de aquellos", y no a todo supuesto de incapacidad temporal como sostiene el recurrente lo que hace que el motivo invocado debe ser desestimado.

QUINTO.- En el cuarto y último de los motivos del recurso del actor , con la reiterada invocación del art. 24 de la Constitución,- respecto de lo que cabe responder lo ya dicho en el tercero y en el cuarto de los fundamentos de Derecho de esta Resolución- y de los arts. 140 de LGSS y 28.1 de la CE, considera que debe aplicarse la doctrina del paréntesis y no la integración de lagunas prevista en el art. 140.4 de la LGSS en orden al cálculo de la base reguladora, respecto de los días tenidos en cuenta para calcular la misma en los que el actor ejercitó su legítimo Derecho a la huelga.

Para resolver este motivo y en cuanto se refiere a la posible vulneración del art. 28. 1 CE, en cuanto que se alega conviene señalar en primer lugar, que contrariamente a lo invocado por el recurrente en su escrito de recurso , la STCo. 13/1.984 de 3 de febrero consideró que la perdida de Derechos derivados del ejercicio de huelga por parte del trabajador en la relación jurídica prestacional de seguridad social no vulneraban el art.28 de la CE, sino que son la manifestación en el campo del la Seguridad Social, de la suspensión de las obligaciones salariales que produce la huelga en el ámbito del contrato de trabajo , ya que: "siendo la suspensión de la cotización, y las consecuencias a ella vinculadas, efecto de un principio razonable que no constituye sino uno de los sacrificios ligados al ejercicio del Derecho que, junto con la pérdida de la retribución, delimitan la posición del trabajador en huelga.".

Lo cual llevado al caso que hoy ocupa implica que toda reducción de la base reguladora de la prestación de derivada de la falta de cotización durante los días en que se ejercitó el Derecho fundamental a la huelga, no supone una vulneración de dicho Derecho fundamental.

Sentado lo anterior, debe señalarse que, no existiendo obligación de cotizar durante el período durante el que el trabajador hizo huelga, de conformidad con el art.106. 5 de LGSS , para el cálculo de la base reguladora de la prestación , deben operar las reglas contenidas en el art. 140.4 de la LGSS, sin que resulte de aplicación la doctrina del paréntesis, conforme a lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico que aquí se da por reproducido.

SEXTO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL e invocando infracción del art. 126 LGSS apartados 1 y 2 en relación con los en relación con los arts. 92.5, 94.2 c) y 95.1,4 º de LSS de 1.966 y con cita la doctrina contenida en la S.TS de 19-3-2.004 articula su recurso el INSS el único motivo de su recurso de suplicación en el que se solicita se declare la responsabilidad directa de las empresas SINTEL e Imes por la diferencia y en proporción a la incidencia del cumplimiento de la mayor cuantía entre la base reguladora reconocida en vía en vía administrativa y la cuantía reconocida en el fallo de la Sentencia recurrida, ya que considera la entidad gestora que debió en la Resolución de instancia declararse tal responsabilidad toda vez que las diferencias entre una y otra base reguladora se deben a defectos en la cotización de las referidas empresas.

La correcta Resolución del motivo invocado hace necesario examinar la doctrina que viene manteniendo la Sala IV del T.S. a la hora de determinar la responsabilidad de las empresas por las prestaciones de Seguridad Social en supuestos infracotización, como sucede en el presente caso, se exponen en la S de 9 de abril de 2.007 con cita de las anteriores de 3 de abril de 2001, , 17 de septiembre de 2001,, 22 de julio de 2002 y 19 de marzo de 2004, reproducida en la de 18 de noviembre de 2005). en los siguientes términos " Esa doctrina toma como punto de partida la literalidad misma del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación. Tal como explica la Sentencia de 8 de mayo de 1997, citada tanto en la recurrida como en la de contraste, el nº 1 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora cuando se han cumplido los requisitos legalmente previstos, entre ellos los referentes a las cotizaciones, lo que significa que la regla del nº 2 del mismo artículo "no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador , sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el Derecho del trabajador". Se entiende con tal razonamiento que si dicha Sentencia aludió después únicamente al perjuicio consistente en la privación del Derecho a la prestación por descubiertos obstativos a la cobertura del período de carencia, fue tan sólo "porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiera producido ningún otro perjuicio del Derecho de la trabajadora afectada." En el mismo sentido en la STS de 5-7-2.006 con cita de otras anteriores como de fecha 19 -3 ,-2.004 2- 7-2.004 y 17-11-2.004 se señala que "la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación de jubilación (en el presente proceso, de incapacidad permanente) causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el Derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar".

A la vista de lo arriba expuesto debe señalarse que el motivo debe ser estimado, toda vez que del inalterado hecho probado quinto de la Resolución de instancia se deduce la existencia que las empresas codemandadas durante el período tenido en cuanta para determinar la base reguladora de la prestación, cotizaron por cantidades inferiores a las debidas, y dichos descubiertos parciales fueron los que provocaron el reconocimiento por parte de la Entidad Gestora de una base reguladora menor a la que posteriormente se estableció en sentencia, tal y como consta en el párrafo último del fundamento jurídico segundo de la Resolución recurrida siendo la razón de la estimación de la demanda en este punto. Y deduciéndose de la doctrina expuesta que el fundamento de la responsabilidad empresarial en estos casos no es ya la entidad o reiteración del incumplimiento por parte de la empresa, como se señala en la Sentencia de instancia , sino su incidencia en la relación jurídica prestacional: bien en el reconocimiento de la prestación, bien en la cuantificación de la misma -como sucede en el presente caso en el que la infracotización ha afectado a la base reguladora y en consecuencia tiene incidencia la relación jurídica prestacional- , hace que resulte correcto decretar la responsabilidad directa de las empresas Sintel e Imes en proporción a la incidencia de su incumplimiento en la base reguladora como se solicita por el INSS en su recurso.

SÉPTIMO.- Por lo dispuesto en los anteriores fundamentos de Derecho procede en consecuencia la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, sin imposición de las costas dimanantes del mismo de conformidad con el art. 233, 1 de la LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, así como la estimación del recurso interpuesto por el INSS con imposición de las costas dimanantes del mismo de conformidad con el ya citados preceptos legales a las empresas recurridas y vencidas en el recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Severino contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de VALENCIA en sus autos núm. 385/06, en los que el recurrente interpuso demanda frente al INSS, la TGSS, Imes, SINTEL S:A, Carlos María y Juan Manuel sobre DETERMINACIÓN DE BASE REGULADORA DE PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL,y con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS procedemos a REVOCAR la Resolución recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad empresarial de las codemandas Sintel e Imes, por los efectos económicos de las diferencias entre la base reguladora de la prestación de IPT reconocida en la Sentencia recurrida y la reconocida por el INSS en vía administrativa .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.