Sentencia SOCIAL Nº 1003/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 429/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000429/2017
NIG: 3803844420160006731
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 001003/2017
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000907/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marí Juana RAUL SANTANA OJEDA
Recurrido AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA JOSE LOSADA QUINTAS
Recurrido MINISTERIO FISCAL
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000429/2017, interpuesto por D./Dña. Marí Juana , frente a
Sentencia 000093/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000907/2016-00
en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marí Juana , en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21/2/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La actora Dª Marí Juana , con DNI NUM000 , es funcionaria interina del Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, desarrollando sus funciones en la Sección de Recaudación (Hechos no discutidos).

2.- La actora ha estado en IT con origen en enfermedad común en los siguientes períodos: (folios 487 a 490 y 492 a 494 de los autos) - Desde el 31.05.2012 a 26.11.2012. El diagnostico que consta en el parte de alta emitido es: 'CERVICALGIA-O.NEO MALIGNAS DE PIEL'.

-Desde el 27.12.2014 y el 30.06.2016 se emite propuesta de Resolución nº 170 por el INSS por la que se declara nula la nueva baja médica emitida por el SPS y acuerda iniciar un expediente de Incapacidad Permanente.

En fecha 05.12.2016 se emite Dictamen Propuesta por el EVI, con el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Taquicardia sin necesidad de tratamiento, ansiedad sin sintomatolgía psicótica y tendinitis de supraespinoso izquierdo. Exploración clínico funcional sin alteraciones significativas.

No se objetiva menoscabo para desempeño de actividad laboral' (folio 489 de los autos). Por resolución del INSS de fecha 12.12.2016 a la actora se le deniega la prestación de IP (folio 565 de los autos) 3.- El Recaudador interino del Ayuntamiento demandado informa por sendos escritos de 13.04.2012 y 19.12.2012 a la Tesorera-Jefa del Servicio de Recaudación Municipal, de la existencia de incidencias laborales entre la actora y dos compañeras más de trabajo, tales como: accesos al ordenador del Recaudador, y aspectos relacionados con las condiciones de la prestación laboral de otra trabajadora, Sra. Lorenza : realización de horas extras sin autorización, realización de funciones de otras compañeras, ausencias temporales y continuas del servicio, durante la jornada laboral. (folios 228 a 231 de los autos).

Por Decreto de la Alcaldía de 22 de junio de 2012 se acuerda incoar procedimiento previo de información reservada a la trabajadora Dª Lorenza (folios 232 y 233 de los autos). Y por Decreto de Alcaldía de 13.10.2015 se resuelve archivar las actuaciones (folio 209 y 210 de los autos).

En fecha 25.04.2012 la Sra. Lorenza solicitó al Ayuntamiento demandado el cambio de servicio.

(folio 561 de los autos) . Y en fecha, 29.10.2012 solicitó el cambio de puesto de trabajo por motivo de estar embarazada. Iniciando proceso de IT por riesgo de embarazo. Por el Ayuntamiento demandado se accede al cambio de puesto de trabajo en fecha 11.11.2012 en virtud de Informe sobre las medidas preventivas específicas durante el embarazo y la lactancia efectuado por el Servicio de Prevención ajeno-Grupomgo- que tiene el Ayuntamiento concertado (folio 260 de los autos).

4.- Obra en autos a los folios 547 a 559 el Anexo sobre 'Evaluación de Riesgos Laborales (noviembre 2012) elaborado por el Servicio de prevención ajeno -Grupomgo-.

5.- En fecha 28.10.2010 el servicio de prevención ajeno -Grupomgo- entrega al Ayuntamiento demandado el procedimiento elaborado para la prevención del riesgo de acoso laboral, Anexo I denominado 'DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS EN MATERIA DE ACOSO LABORAL' (folio 546 y 516 a 544 de los autos).

6- Obra en autos al folio 60 certificado emitido por la Secretaria accidental del Ayuntamiento demandado de fecha 22.12.2016 en el que se hace constar que desde la implantación de la aplicación informática en el Registro General de Entrada de Documentos en 01.01.2009, 'no consta registro alguno de escrito que haya presentado Doña Marí Juana , referido a denuncia o comunicación de haber sufrido acoso laboral, hasta el 28 de noviembre del año en curso, fecha en la que presenta escrito con número de registro de entrada 15.200/2016'.

7.- Obra en autos al folio 61 certificado emitido por la Secretaria accidental del Ayuntamiento demandado de fecha 29.12.2016 en el que se hace constar que 1. 'Con fecha 03.12.2012 y número de registro 12.986, Doña Marí Juana presenta escrito en el que solicita cambio de puesto de trabajo debido a conflicto prolongado en el tiempo en el Departamento en el que trabaja'. 2. Con fecha 28.10.2010 no hay constancia en el Registro general de Documentos de este Excmo. Ayuntamiento de instancia por parte de Doña Marí Juana '. La solicitud de cambio de puesto de trabajo obra en autos al folio 204.

8.- Obra en autos a los folios 64 a 165 el Procedimiento-Protocolo en caso de existencia de un acoso laboral a seguir del Ayuntamiento demandado, elaborado por el servicio de prevención ajeno del Ayuntamiento PREVIMAC, SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN SLU de abril de 2016.

9.- La Procuradora de la actora presentó escrito de ampliación de denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de La Palma, en fecha 01.03.2016 en el seno de las DP nº 426/2015 , contra Dª Rosaura , en su condición de Jefa del Servicio de Recaudación anteriormente. (folios 174 y ss).

No consta el estado actual del procedimiento penal.

10. La Doctora-Psicóloga Lorenza , con DNI nº NUM001 , en su informe de mayo de 2015, ratificado en el acto del juicio oral, concluye que la actora presenta una sintomatología acorde a un trastorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo depresivo cronificado . (folios 325 a 333 de los autos).

El Doctor -Psicólogo D. Aurelio , con DNI nº NUM002 , en su informe de enero 2017, ratificado en el acto del juicio oral concluye que la actora presenta un cuadro de trastorno adaptativo mixto cronificado.

(folios 373 a 397 de los autos).

11.- La actora desde el año 2012 ha sido diagnosticada por los servicios públicos de salud de las siguientes patologías: - 16.04.2012: Cervicalgia (folio 448) -15.05.2012: Cervicalgia (folio 449) -31.05.2012 Cervicalgia (folio 450) -15.06.2012 Condropatía de menisco ATM izquierda. (folio 451) - 07.07.2012 dolor torácico osteomuscular (folio 452) -06 y 09 del .08.2012 Carcinoma Basocelular (folio 453 y 454) -18.09.2012 Cervicalgia. Astralgia de la articulación temporomandibular (ATM) (folio 455) -25.10.2012: dolor torácico osteomuscular (folio 456) -24.10.2013 Contractura articular-hombro (folio 457) -20.08.2014 Taquicardia, sin especificar (folio 463).

-30.10.2014: Astralgia de la articulación temporomandibular (atm) (folio 464) - 31.10.2014: trastorno depresivo. (folio 465).

-17.05.2015: taquicardia persistente. Crujido en apertura bucal, hipersensibilidad en M. Masetero.(folio 468) -20.09.2015: parestesias generalizadas (folios 470 y 471) -01.11.2015 : síndrome ansioso depresivo (folios 452 y 453).

-07.01.2016: Taquicardia paroxistica supraventricular (folio 474) -12.03.2016 Osteocondropatías. Cervicobraquialgia (folio 476).

-12.05.2016: Estado con ansiedad por problema laboral (folio 479) -24.05.2016: taquicardia, sin especificar (folio 481) Por el Servicio Canario de Salud Mental se hace constar en fecha 08.06.2016 que la actora inició tratamiento en la USM con fecha 14.03.2014 (folio 405).

12.- La actora solicitó en fecha 28.11.2016 al Ayuntamiento demandado literalmente 'la aplicación inmediata de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales para acabar con el acoso laboral que ha venido sufriendo asimismo se me indemnice por los daños morales y patrimoniales ocasionados hasta la fecha en 190.828, 59 €, por la inactividad en el cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por la vulneración de mis derechos fundamentales'. (folio 46 de los autos).

13.- En fecha 15.11.2016 la actora interpuso demanda, objeto del presente procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA que ha sido interpuesta por Dª Marí Juana contra AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Marí Juana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13/11/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Marí Juana , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se modifiquen los hechos probados segunda, tercero, cuarto, sexto, octavo y décimo, ; y al amparo de la letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por indebida aplicación de los artículos 14 y 15 de la ley 31/19995, de Prevención de Riesgos Laborales , STC 74/2007, STJS País Vasco recurso 393/2016 , y 1051/2015; solicita se estime la demanda y declare la nulidad del acto constitutivo de lesión y ordene el cese de la situación de acoso laboral, y la condena de la demandada al pago de una indemnización en cuantía de 190.828,59 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

El Ayuntamiento impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Solicita el recurrente por vía de otro si digo en el recurso de suplicación, se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de la Palma para que remita el informe pericial psicológico forense realizado por la forense el día 21 de julio de 2016. Y ello al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Artículo 233 Admisión de documentos nuevos 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

Lo que en definitiva solicita la parte es que se practique una 'diligencia final' en sede se suplicación, pues pide que se recabe un informe que obra en unas diligencias previas en la que es parte interesada.

El informe que se pretende recabar es de 21 de julio de 2016 y el juicio se celebró el 31 de enero de 2017. Se trata por tanto, de una prueba que existía en el momento de la proposición de prueba en el acto del juicio y que debió ser solicitado en el mismo de considerarse relevante para los autos. La parte conocía la existencia del informe, pues es sobre su estado de salud, con lo que no es admisible tal documento en sede de suplicación.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

A) Solicita, en primer lugar, que se modifique el hecho probado primero con la siguiente redacción: 'Desde el 31.10.2014 (folio 488) al 23.12.2016 estuvo de Baja Laboral Doña Marí Juana , emitiéndose propuesta de Resolución del INSS en fecha 30.06.2016 por la que se declara nula la nueva baja médica emitida por el SPS y acuerda iniciar un expediente de Incapacidad Permanente (folio 494), prorrogándose la situación de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente con o sin declaración de incapacidad (folio 493).

Se intenta combatir con esta nueva redacción las afirmaciones del fundamento de derecho tercero de la Magistrada de instancia sobre la falta de impugnación de los períodos de incapacidad temporal. Pero la nueva redacción que se propone no cambia en nada ni contradice sus afirmaciones. Que se haya o no prorrogado hasta la IP, la situación de incapacidad temporal es una consecuencia legal que no tiene porque incluirse en los hechos probados y que nada aportan para la modificación del fallo.

La redacción que se pretende dar al hecho probado no aporta ningún elemento nuevo o distinto que permita cambiar el fallo de la sentencia, y en tanto que resulta intrascendente las adiciones que se pretender incorporar, se desestima esta revisión fáctica.

B) En segundo lugar, se insta la revisión del hecho probado tercero.- 'El Recaudador interino del Ayuntamiento demandado informa por sendos escritos de 13.04.2012 y 19.12.2012 'incidencias entre las trabajadoras', (folios 228 y 231 de los autos), donde se recoge en el informe de 13.04.2012, las acciones y el hostigamiento que ejercía Doña Lorenza contra Doña Marí Juana .

. Ha acusado a Doña Paloma y Doña Marí Juana ante otros compañeros de esta Corporación de sufrir acoso laboral por parte de ella, sin denuncia ante superior u órgano competente.

. En el caso de Doña Marí Juana este funcionario llegó a comprobar en repetidas ocasiones que el saldo inicial de su caja antes del inicio de las operaciones diarias, no era el establecido.

. Ha incumplido la orden verbal de este funcionario, por tres veces, para que distribuyera las tres cajas de dinero efectivo, no procediendo a realizarlo las tres veces, y únicamente, la correspondiente a Doña Marí Juana .

. No se dirige prácticamente hacia Doña Marí Juana , como en cualquier relación laboral normal, donde debe existir una coordinación eficaz.

. Intento de intromisión reiterados en las funciones encomendadas a doña Paloma y Doña Marí Juana .

. Intento de dejar en mala situación a la funcionaria Doña Marí Juana ante la Jefa del servicio, manifestando verbalmente Doña Lorenza que nunca nadie pensará que lo había realizado ella.

. He podido observar como con motivo de la ausencia de Doña Paloma , Doña Lorenza atiende sus llamadas de teléfono, pero no las de Doña Marí Juana .

Dicho informe fue realizado a la raíz de la conversación mantenida con la Concejal de Economía y Hacienda, Doña Adelaida , que reconoce en su Acta de declaración en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de la Palma, en calidad de testigo. (folios 313 y 321 de los autos), donde se recoge 'La convocaron a tomar una café Marí Juana y Jose Augusto (el recaudador) y le dijeron que no soportaban más la situación con una trabajadora, refiriéndose a Lorenza . Marí Juana estaba muy nerviosa.

La plantearon que Lorenza había hecho desplantes a Marí Juana y que esta situación venía de años atrás' continuando 'Fue Marí Juana la que, sobre todo, hablaba en relación a los hechos'.

Fue la declarante la que sugirió que se hiciese un escrito/informe para reflejar esos hechos.

Le pusieron como ejemplo de desplantes, relatándolo Marí Juana y ratificándolos Jose Augusto , el tema del TPV de que Lorenza se lo dio de malos modos y le hizo daño. También una referencia a que cuando hacía caja Lorenza la de Marí Juana siempre descuadraba. Le contaron algún otro pero no lo recuerda.

La declarante, después de ello; ese mismo día y en el despacho de Jose Augusto , convocó a Paloma y Marí Juana y planteó a Paloma si había presenciado estos desplantes que le habían dicho Marí Juana y Jose Augusto , y Paloma dijo que eran ciertos'.

Por Decreto de la Alcaldía de 22.06.2012 se acuerda incoar procedimiento previo de información reservada a la trabajadora Dª Lorenza y ordena se averigüe y comparecencia de testigos de los hechos y pedir los informes que se estimen necesario para determinar la veracidad de las conductas de incumplimiento de órdenes, ausencias injustificadas del servicio durante la jornada de trabajo, así como de las acusaciones de acoso laboral (folio 232 y 233 de los autos).

Por Decreto de la Alcaldía de 13.10.2015 se resuelve archivar las actuaciones dado la prescripción de las mismas conforma al artículo 97 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleo Público, por lo que es de imposible imputación de la posible comisión de los hechos por la funcionaria Doña Lorenza (folios 209 y 2010 de los autos).' La revisión debe ser estimada en lo que no consta subrayado. Lo que consta subrayado no puede estimarse por ser valoraciones introducidas por el recurrente sobre los hechos por los que informa el recaudador, y debiendo figurar únicamente lo expresamente recogido en el informe no una valoración de porque se emitió y con que objeto. Asimismo no pueden constituir prueba la declaración testifical prestada en otro procedimiento, por cuanto no ha sido practicada con inmediación en el acto del juicio en el social.

El resto si puede resultar relevante para resolver el fondo del asunto, por cuanto la Magistrada de instancia recoge que lo único que informa el recaudador es de incidencias laborales, cuando lo que consta expresamente en esos documentos es una situación concreta de hechos que pudieran ser acoso laboral y que incluso el decreto que ordena la apertura del expediente de información reservada lo califica de acusaciones de acoso laboral. Y ello sin perjuicio de lo relevante que pudiera ser tal revisión para modificar o coadyuvar a la confirmación del fallo y que se analizará en revisión jurídica.

C) En tercer lugar, insta la revisión del tercer párrafo del hecho probado tercero: 'En fecha 25.04.2012 la Sra. Lorenza solicitó al Ayuntamiento demandado el cambio de servicio (folio 561 de los autos). Y en fecha 29.10.2012 solicitó el cambio de puesto de trabajo por motivo de estar embarazada. Iniciando proceso de IT por riesgo de embarazo. Por el ayuntamiento demandado se accede al cambio de puesto de trabajo en el mes de diciembre de 2013 (folio 296), pero sin concretarse cuando se llevó a cabo dicho traslado, debiendo la actora prestar servicios en la Recaudación Municipal como Auxiliar Administrativa cuando el personal adscrito a dicho departamento estén disfrutando de períodos de vacaciones, días de asuntos propios, bajas laborales, etc., en la Recaudación Municipal.' Justifica tal modificación el recurrente en las afirmaciones de la Magistrada de instancia sobre que la situación finalizó con un cambio de puesto de trabajo en octubre de 2012. Ahora bien, se produjera el cambio efectivo de puesto en octubre de 2012 o lo fuera en diciembre de 2013 por estar en IT y no poderse hacer efectivo el cambio hasta ese momento, no afecta en nada al sentido de la sentencia y en consecuencia a su fallo, porque lo que si consta es que se accedió al cambio y no vuelve a su anterior puesto.

Sobre que debe prestar servicios en vacaciones, bajas, etc., no consta tal circunstancia en los folios 294 y 295 que se citan, lo que consta en estos es una adscripción temporal y por necesidades del servicio en el período de 6 a 31 de octubre de 2014 y lo que pretende introducir el recurrente es su valoración o conclusión, no un hecho objetivo constatado en los folios citados.

Por lo expuesto esta modificación no puede tener favorable acogida.

D) En cuarto lugar, insta la revisión del hecho probado cuarto con la siguiente redacción: ' Obra en autos a los folios 558 del Anexo sobre 'Evaluación de Riesgos Laborales (noviembre de 2012) elaborado por el Servicio de prevención ajeno -Grupomgo-, donde consta 'Medidas Correctora.- Se recomienda por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que gestiona la especialidad técnica de Ergonomía y Psicosocioligía aplicada llevar a cabo la implantación del procedimiento de situación frente acoso laboral plantado el 28/10/2010 para estudiar los posibles casos que pudieran manifestarse así como controlar la situación de los/as trabajadoras/es a través de estudios psicosociales vinculados con diferentes temas relacionados con el trabajo, ambiente de trabajo- relación con jefes' Esta modificación resulta intrascendente pues se basa en el mismo folio que ya da por reproducido la Magistrada de Instancia al remitirse a los mismos en su hecho probado.

E) Revisión del hecho probado quinto: 'Obra en autos al folio 204 escrito de fecha 03.12.2012 nº registro de entrada 12.986 Registro de Entrada Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma presentado por Doña Marí Juana donde se recoge literalmente: 'Con motivo de diversas situaciones de desencuentro en el ámbito laboral, situaciones que se han repetido en el tiempo, solicito desde la Jefatura del Servicio y desde la Dirección de RRHH, una solución a dicho conflicto que se ha prolongado en el tiempo sin determinar ninguna resolución a esta situación acontecida.

Tal situación esta mermando en mi vida laboral y las consecuencias han traspasado a la salud de la presente y al ámbito privado.

Por tanto, solicito el cambio del servicio y/o una resolución a dicho conflicto con el objeto de salvaguardar la salud de la presente. Puesto que tal situación ha sido descrita previo informe con fecha de 13 de abril del presente año y aún no se ha recibido ningún tipo de solución a esta situación que se agrava con el tiempo.

Por lo que pongo en conocimiento dicha situación por segunda vez por escrito tras realizar ya una queja verbalmente y esperando una pronta respuesta y/o resolución.' Lo que se pretende introducir por el recurrente ya consta en el hecho probado séptimo, esto es, que el 3 de diciembre de 2012 doña Marí Juana presenta escrito en el que solicita cambio de puesto de trabajo por la situación de conflicto.

La modificación es para quitar otros hechos que si constan en los documentos que cita la Magistrada de instancia y para introducir algo que ya consta, siendo intrascendente lo que manifiesta la actora, pues se trata de sus manifestaciones y no prueba de los hechos, y siendo únicamente trascendente que solicita el cambio por situación de conflicto y en que fecha, lo que ya consta.

F) Modificación del hecho probado octavo: Obra en autos folios 234 a 235 PROCEDIMIENTO- PROTOCOLO EN CASO DE EXISTENCIA DE UN ACOSO LABORAL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, realizado por la MUTUA DE ACCIDENTE MAC Seguridad y Salud Laboral, como así consta en el (folio 268) en el Informe del Servicio de Prevención ajeno- Grupomgo desde el 28.10.2010. Asimismo obra en autos a los (folios 234 a 235) el PROCEDIMIENTO-PROTOCOLO EN CASO DE EXISTENCIA DE UN ACOSO LABORAL A SEGUIR DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, elabora por la Mutua de Accidentes de Trabajo MAC Seguridad y Salud Laboral de octubre de 2010.

Esta revisión no puede tener favorable acogida. El único hecho que no se contiene en los hechos probados de la sentencia es la existencia del protocolo de la MAC de octubre de 2010. Los folios 234 y 235 recogen efectivamente el protocolo en el Ayuntamiento demandado elaborado por la MAC pero no la fecha del mismo.

G) Por último se insta la revisión del hecho probado 10ª: 'La psicóloga con Especialidad de Psicología Clínica, Especialista en Análisis y Valoración de Acoso Laboral, Miembro de la Asociación de Peritos Judiciales de Canarias, etc. Dª Lorenza , con DNI Nº NUM001 , en sus informes de 30 de abril de 2014, hace constar que desde el punto de vista clínico y forense se descartan otras áreas de vida como causa de trastorno que se detecta, asociadas este alto estrés, síntomas ansioso y depresivos, la alta tensión y alerta, únicamente al medio laboral y al conflicto que relata en relación a Dª Lorenza y el Informe de fecha 12 de mayo de 2015, concluye que la actor presenta una sintomatología acorde a un trastorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo depresivo cronificado, dado el tiempo de las situaciones que ha vivenciado en su medio laboral, ratificados sendos informes en el acto del juicio oral.

El Perito Judicial de Salud, D. Narciso , con DNI nº NUM002 , en su Dictamen Pericial de 30 de enero de 2017, ratificado en el acto del juicio oral y concluye que Doña Marí Juana a día de hoy padece un cuadro clínico de Trastornos Adaptativo Mixto (Ansioso-Depresivo) cronificado con sintomatizaciones.

Dicho cuadro, ha sido refractario a los tratamientos aplicados, en gran medida, por el mantenimiento del agente estresor (conflicto con una compañera de trabajo en su mismo rango), durante varios años, así como, por no aplicar, con la celeridad debida, los protocolos establecidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.' Tal revisión no puede ser acogida. Justifica tal modificación en que los informes ratifican el nexo causal entre los hechos que denuncia la actora y su estado de salud. Lo que acreditan las periciales o pueden acreditar es la situación de salud psíquica de la actora y la posible vinculación o conexión con unos hechos, pues el nexo causal entre ellos corresponde determinarlo a la sentencia. Se pretenden introducir valoraciones, incluso jurídicas, de los peritos en cuanto al incumplimiento objeto de autos, que exceden con mucho de su cometido.

Es la Magistrada de instancia a la que corresponde valorar la prueba pericial en cuanto fue practicada la declaración testifical pericial en el acto del juicio con inmediación. No puede esta sala efectuar una nueva valoración de una prueba testifical-pericial en cuanto es potestad soberana del juez de instancia.



TERCERO.- En vía de revisión jurídica se invoca la indebida aplicación de los artículos 14 y 15 de la ley 31/19995, de Prevención de Riesgos Laborales , STC 74/2007, STJS País Vasco recurso 393/2016 , y 1051/2015 .

En primer lugar, es de destacar que la sentencia de instancia no puede infringir las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en tanto en cuanto, no constituyen jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ; La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho).

Considera el recurrente que por el Ayuntamiento demandado no se cumplieron sus obligaciones preventivas ante la situación de acoso de la actora, no elaborándose la valoración de los riegos psicosociales.

Entiende que incumplió así sus obligaciones conforme a los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Se trata por tanto de analizar, si en el caso de autos el Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma no articulo todos los medios a su alcance ante la situación de conflicto que dice la actora que vivía.

El resumen de hechos probados es el siguiente: En fecha 13 de abril de 2012 el recaudador interino informa a la Tesorera-Jefa del Servicio de Recaudación Municipal de una situación de posible acoso hacía la actora por parte de otra trabajadora.

Por Decreto de 22 de junio de 2012 se acuerda incoar procedimiento previo de información reservada a esa trabajadora doña Lorenza que se archiva por prescripción de los hechos denunciados el día 13 de octubre de 2015.

No activa el protocolo de acoso ni sigue el procedimiento que desde octubre de 2010 le había entregado el servicio de prevención ajeno Grupomgo.

El 25 de abril de 2012 solicita el cambio de servicio la Sr. Lorenza y lo vuelve a reiterar por riesgo de embarazo en octubre de 2012. Se le concede en noviembre de 2012.

En fecha 3 de diciembre de 2012 la actora solicita cambio de puesto de trabajo por conflicto laboral.

En noviembre de 2016 presenta escrito al Ayuntamiento haciendo constar la situación de acoso laboral y demanda en esta jurisdicción. Se seguían diligencias previas desde el 2015 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma por acoso.

La actora tiene sintomatología acorde a un trastorno adaptativo de ansiedad y estado de ánimo depresivo cronificado.

No consta probado en autos ningún hecho cometido por doña Lorenza contra doña Marí Juana .

Pese a que en vía de recurso de suplicación se ha pretendido considerar probada la situación de acoso laboral, lo cierto es que no existe ningún hecho probado que haga costar hechos cometidos por doña Lorenza frente a doña Marí Juana y que puedan valorarse a fin de determinar si ha existido o no acoso laboral.

Partiendo de tal circunstancia, debe partir esta Sala de la inexistencia de prueba sobre la existencia de acoso laboral, pero si sobre el conocimiento por parte del Ayuntamiento demandado desde el 13 de abril de 2012 de una situación de conflicto entre dos trabajadoras que pudiera ser constitutiva de acoso laboral, pues es así como lo califica provisionalmente el propio Ayuntamiento en el procedimiento previo de información reservada que incoa en 22 de junio de 2012, dos meses después de tener conocimiento de los hechos.

Del 13 de abril de 2012 al 11 de noviembre de 2012 que accede al cambio de puesto de trabajo de doña Lorenza por riegos durante el embarazo, no articula medida alguna en orden a evitar que continuase una posible situación de acoso, pese a contar con un procedimiento de acoso laboral.

Desde el 13 de abril de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2012 que doña Lorenza entro en situación de incapacidad temporal, conociendo el Ayuntamiento que podía existir una situación de acoso laboral, no adoptó ninguna media para evitar su continuación y la que adopta es en noviembre de 2012 a iniciativa de la supuesta acosadora y sin que respondiera a la petición de ésta de 25 de abril de 2012 de traslado de servicio sin que coste justificación del silencio.

Siendo que al empresario, en este caso al Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma, le corresponde una obligación de velar por la salud e integridad de sus trabajadores, debe desde el momento en que tiene conocimiento de la posible existencia de una situación de acoso, articular los medios a su alcance para evitar, de ser cierta, que esa situación continúe. Pese a ello muestra una pasividad.

Que incoará el procedimiento previo de información reservada no impedía ni excusaba al Ayuntamiento de adoptar alguna medida en orden a evitar ese supuesto acoso y velar a así por la salud de sus trabajadoras.

Se da, a juicio de esta Sala, un incumplimiento por parte del empleador de su deber de velar por la salud de sus trabajadora, doña Marí Juana ; y ello al marguen de si era o no cierta la situación de acoso.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto ( art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.Así el articulo 14 de la citada ley estable la obligación del empresario de protección de los trabajadores frente los riesgos laborales, que constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Impone ese artículo al empresario la obligación de adoptar cuantas medidas eran necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, y que en el caso de autos, se podía corresponder con un traslado, incluso, temporal del servicio a la Sr. Lorenza cuando incluso iba a ser voluntario, pues así lo solicitó días después de tener conocimiento el Ayuntamiento de actos que pudieran ser constitutivos de acoso.

La pasividad empresarial supone un incumplimiento de sus obligaciones para con su trabajadora. Ahora bien, la cuantía que por ese incumplimiento reclama la actora es totalmente desproporcionado atendiendo a que no se ha probado en autos la situación de acoso, y que de existir, la pasividad de la Administración que se condena sólo supuso para la actora trabajar con la supuesta acosadora 1 mes y 18 días.

La Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, considera como infracción grave, artículo 12.16 . Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados (...) y el artículo 40 fija la sanción de 626 a 6250 euros. Esta Sala considera ajustado dado el tiempo de pasividad de la Administración, fijarla en su grado medio y fijar una indemnización para la actora en el importe de 3000€, antendiendo al daño moral que la pasividad de su empleador le produce, pues genera en la trabajadora una sensación de abandono de su empleador.

Y este es el único pronunciamiento de condena que puede reconocer esta Sala. El procedimiento quedó centrado en la instancia correctamente a la determinación de un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por el empleador y eso es lo que se ha constatado en autos. No sería competente esta jurisdicción por serlo la contenciosa-administrativa para condenar por una situación de acoso laboral, que no ha quedado acreditada, al Ayuntamiento demandado y ningún pronunciamiento de condena a terminar con una situación de acoso, no probada, puede contenerse en esta sentencia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Marí Juana , contra Sentencia 000093/2017 de 21 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000907/2016-00, con revocación de la misma y condenamos al Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma a abonar a la actora el importe de 3000 euros por responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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