Sentencia SOCIAL Nº 1003/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 849/2022

NIG PV 48.04.4-21/011387

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0011387

SENTENCIA N.º: 1003/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Bilbao de fecha 1 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por ELA frente a Lucía, Macarena, Pedro Francisco y BELL EDAD BEDIA S.L.U .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El sindicato demandante ELA-STV tiene un ámbito de actuación superior al de la empresa JANDONIZ RESIDENCIA DE BEDIA PARA MAYORES S.L., hoy BEL EDAD BEDIA S.L.U.

SEGUNDO. - El presente conflicto colectivo afecta al personal de categoría gerocultora (17) que presta servicios en la residencia de titularidad de la empresa.

TERCERO. - Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de centros de la tercera edad de Bizkaia.

CUARTO. - Los/las gerocultores/as prestan servicios en tres turnos rotativos de mañana tarde y noche.

QUINTO. - Existen ATS/DUE que presta servicios en la empresa trabajando de lunes a viernes, en jornada de mañana (8,30 a 15,00 horas) y tarde (16,30 a 21,30), y los fines de semana a través de atención telefónica.

El personal de limpieza trabaja en dos turnos de 9,00 horas a 21,00 horas. y los fines de semana y festivos existe una persona de mañana.

En portería existe una persona en la mañana y otra en la tarde, a partir de las 19,00 horas no existe persona alguna y se cierra la residencia. En los fines de semana existe una persona en turno partido.

El horario de las 2 cocineras es de 8,15 a 18,15 horas.

SEXTO. - Las trabajadoras afectadas por este conflicto colectivo, llevan a cabo funciones que constan en los documentos 1.A de la demandada y 3 de la parte actora. Asimismo, conforme la Instrucción de trabajo de 2.021, documento nº 1.B de la demandada y doc. 4 de la parte demandante. Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental.

Los/as gerocultoras toman las constantes de los residentes por indicación médica. Esporádicamente se ha llevado a cabo un cambio de botella de suero. Realizan las pruebas de azúcar de aquellos preparados farmacéuticos que se venden en las farmacias para uso común de las personas diabéticas. Ponen la insulina según las dosis pautadas por el médico o ATS. No pautan la medicación, sino que controlan la ingesta de lo pautado. No consta que realicen colocación de alimentación por sonda nasogástrica. En cualquier situación de urgencia del residente la orden es llamar al medico o al ATS /DUE o llamar al 112. Van poniendo en las hojas las medicaciones dadas. En los supuestos de venir la ambulancia el personal de la misma es el responsable de conducir al residente e introducirlo en la ambulancia.

Las gerocultoras recogen la ropa de los residentes y las meten en la lavadora, dando al botón de marcha; en algunos momentos sacan las ropas y las doblan.

Las cenas en el centro se desarrollan en dos turnos: 18,15 y 20,15 horas. Estas las sacan y meten en el montacargas las cenas para los residentes.

Estas en los domingos barren y friegan después de comer los/las residentes el comedor.

Llevan a cabo la retirada de los pañales, esponjas y restos y los depositan en las basuras.

SEPTIMO. - Existe un protocolo de urgencia, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido.

OCTAVO. - La demandante insto procedimiento de conflicto colectivo, que fue turnado al juzgado de lo Social nº 4, registrado con el nº 391/2019, y celebrado el acto de la vista, se dictó sentencia con fecha 23/10/2019, y en cuyo fallo se acogía la excepción de falta de reclamación previa. Recurrida en suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco, de fecha 4/02/2020, Recurso de suplicación 133/2020, se desestimó la misma confirmando la sentencia dictada por el juzgado a quo. Dicha sentencia es firme Se dan por reproducidas las mismas al obrar en la prueba documental.

NOVENO. - En el acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la tercera edad de Bizkaia, formulada por el sindicato ELA de 24/07/2020, sobre encomendar a los/as gerocultores/as de la demandada funciones de ATS/DUE, gobernantes, cocineros/as, porteros/porteras, y limpiadores/as planchadores/as, llegando a lo siguiente:

< La parte empresarial ha señalado que no se encuentra entre las funciones de esta Comisión en base a lo previsto en los arts. 9 y 10 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia la realización de informes de ilegalidad, ni dispone de la información necesaria para emitir el informe sobre ilegalidad solicitado por la organización sindical ELA en este caso concreto. No obstante, lo anterior se muestra en disposición de dar cumplimiento a este trámite de sometimiento de la cuestión a la Comisión Paritaria para no obstaculizar la acción judicial que, en su caso, se llegue a interponer.

La parte social ha indicado que se ratifica en lo planteado en la solicitud presentada, dado que, en su opinión, resulta ilegal en base al convenio colectivo sectorial encomendar a los/as gerocultores/as las funciones o tareas propias de otras categorías profesionales en virtud de lo establecido en el art. 14 del convenio colectivo sectorial.

Concluido el examen de los puntos del orden del día y leída el acta, las partes se muestran conformes con su contenido y la suscriben, finalizado la presenta reunión a la hora indicada y dando de este modo cumplimiento al requisito procesal exigido por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao consistente en someter la cuestión a esta Comisión Paritaria> .

DECIMO. - Se ha llevado a cabo el preceptivo acto de conciliación ante el CRL con el resultado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la falta de agotamiento del trámite de la Comisión Paritaria (falta de reclamación previa) del conflicto colectivo promovido por ELA-STV, frente a JANDONIZ RESIDENCIA DE BEDIA PARA MAYORES S.L., hoy BEL EDAD BEDIA S.L.U., y siendo parte EL COMITÉ DE EMPRESA - Lucía, Macarena Y Pedro Francisco-, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el sindicato, ELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 30 de noviembre de 2.021, que estima la excepción de falta de agotamiento del trámite ante la comisión paritaria del convenio, absolviendo a los demandados.

El recurso contiene dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que: a) se reconozca que ha cumplido con el requisito previo de dar traslado a la comisión paritaria en los términos recogidos y requeridos en los artículo 7 y 10 del convenio colectivo; b) que se desestime la excepción procesal de agotamiento previo del trámite de la comisión paritaria; c) que se estime la demanda por la que habiendo quedado acreditados que los gerocultores/as realizan funciones de otros grupo profesionales, (ATS/DUES, gobernantas, cocineros, porteros, limpiadores-planchadores) en virtud del Anexo III del convenio colectivo, se reconozca el incumplimiento convencional por la mercantil, declarando la actuación empresarial contraria a derecho, con la obligación de cesar en tal actuación.

La empresa BEL EDAD DE BEDIA S.L.U. ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el sindicato recurrente la infracción de los artículos 85.3 e) del ET, 80 y 157 LRJS, 24 CE y 7 y 10 del convenio colectivo, alegando que él cumplió con el requisito previo de agotamiento de una consulta ante la Comisión Paritaria, tal y como se recoge en el hecho probado noveno de la sentencia; y que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 9 y del anexo del Convenio y del artículo 22 del ET; alegando que los gerocultores/as realizan funciones superiores a la expresamente recogidas en el convenio, tales como portero, cocinero, limpiador, ATS/DUES; que se está incumpliendo la clasificación profesional del convenio; y que se están superando los límites del ius variandi empresarial.

BEL EDAD DE BEDIA S.L.U. impugna el recurso reproduciendo los argumentos de la sentencia acerca de la falta de agotamiento de la intervención de la Comisión Paritaria, y afirmando que las funciones que realizan los gerocultores/as se ajustan a lo previsto en el convenio.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados el recurso ha de ser parcialmente estimado, pero desestimada la demanda, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El sindicato demandante ELA-STV tiene un ámbito de actuación superior al de la empresa JANDONIZ RESIDENCIA DE BEDIA PARA MAYORES S.L., hoy BEL EDAD BEDIA S.L.U.

Las trabajadoras afectadas por este conflicto colectivo, llevan a cabo funciones que constan en los documentos 1.A de la demandada y 3 de la parte actora. Asimismo, conforme la Instrucción de trabajo de 2.021, documento nº 1.B de la demandada y doc. 4 de la parte demandante. Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental.

Los/as gerocultoras toman las constantes de los residentes por indicación médica. Esporádicamente se ha llevado a cabo un cambio de botella de suero. Realizan las pruebas de azúcar de aquellos preparados farmacéuticos que se venden en las farmacias para uso común de las personas diabéticas. Ponen la insulina según las dosis pautadas por el médico o ATS. No pautan la medicación, sino que controlan la ingesta de lo pautado. No consta que realicen colocación de alimentación por sonda nasogástrica. En cualquier situación de urgencia del residente la orden es llamar al medico o al ATS /DUE o llamar al 112. Van poniendo en las hojas las medicaciones dadas. En los supuestos de venir la ambulancia el personal de la misma es el responsable de conducir al residente e introducirlo en la ambulancia.

Las gerocultoras recogen la ropa de los residentes y las meten en la lavadora, dando al botón de marcha; en algunos momentos sacan las ropas y las doblan.

Las cenas en el centro se desarrollan en dos turnos: 18,15 y 20,15 horas. Estas las sacan y meten en el montacargas las cenas para los residentes.

Estas en los domingos barren y friegan después de comer los/las residentes el comedor.

Llevan a cabo la retirada de los pañales, esponjas y restos y los depositan en las basuras.

La demandante insto procedimiento de conflicto colectivo, que fue turnado al juzgado de lo Social nº 4, registrado con el nº 391/2019, y celebrado el acto de la vista, se dictó sentencia con fecha 23/10/2019, y en cuyo fallo se acogía la excepción de falta de reclamación previa. Recurrida en suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco, de fecha 4/02/2020, Recurso de suplicación 133/2020, se desestimó la misma confirmando la sentencia dictada por el juzgado a quo. Dicha sentencia es firme Se dan por reproducidas las mismas al obrar en la prueba documental.

En el acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la tercera edad de Bizkaia, formulada por el sindicato ELA de 24/07/2020, sobre encomendar a los/as gerocultores/as de la demandada funciones de ATS/DUE, gobernantes, cocineros/as, porteros/porteras, y limpiadores/as planchadores/as, llegando a lo siguiente:

< La parte empresarial ha señalado que no se encuentra entre las funciones de esta Comisión en base a lo previsto en los arts. 9 y 10 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia la realización de informes de ilegalidad, ni dispone de la información necesaria para emitir el informe sobre ilegalidad solicitado por la organización sindical ELA en este caso concreto. No obstante, lo anterior se muestra en disposición de dar cumplimiento a este trámite de sometimiento de la cuestión a la Comisión Paritaria para no obstaculizar la acción judicial que, en su caso, se llegue a interponer.

La parte social ha indicado que se ratifica en lo planteado en la solicitud presentada, dado que, en su opinión, resulta ilegal en base al convenio colectivo sectorial encomendar a los/as gerocultores/as las funciones o tareas propias de otras categorías profesionales en virtud de lo establecido en el art. 14 del convenio colectivo sectorial.

Concluido el examen de los puntos del orden del día y leída el acta, las partes se muestran conformes con su contenido y la suscriben, finalizado la presenta reunión a la hora indicada y dando de este modo cumplimiento al requisito procesal exigido por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao consistente en someter la cuestión a esta Comisión Paritaria> .

La sentencia de instancia acoge la excepción de falta de agotamiento de la intervención de la comisión paritaria del convenio, afirmando que la demandante planteó en fecha 24 de julio de 2020 a la comisión paritaria sobre encomendar a los gerocultores funciones de otras categorías, y dio una respuesta tal y como se recoge en el HP 9º, pero esto no es la función, sino la delimitación de las funciones en aquellas superpuestas o discutidas, y ello no se plantea ante la comisión paritaria.

B.- Intervención de la Comisión paritaria del convenio.

Debemos estimar el primer motivo del recurso, puesto que el requisito de la intervención previa de la Comisión paritaria, exigible ex artículo 10 del convenio colectivo de centros de la tercera edad de Vizcaya, ha sido cumplido por el sindicato demandante.

Se trata de un requisito ineluctable, cuando se trata de la existencia de discrepancias acerca de las tareas a realizar por los trabajadores.Así lo establece el artículo 10 del convenio, y ha de ser respetado por los empresarios y trabajadores afectados por dicho convenio, - artículo 82.3 ET-.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de cuatro de febrero de 2020, recurso 133/20, respecto de un conflicto sustancialmente coincidente:

'No cabe duda alguna a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no impugnado en el recurso, que la parte actora no cumplió con la exigencia del art. 10 del convenio colectivo, de someter la controversia al conocimiento de la comisión paritaria antes de presentar la demanda de conflicto colectivo.

No puede atenderse el argumento de que la controversia no recaiga sobre la interpretación de precepto alguno del convenio sino sobre las tareas encomendadas por la empresa a los gerocultores, puesto que tanto las tareas previstas para los mismos como para otras categorías cuyas funciones dicen los demandantes que se ven obligados a asumir, se encuentran descritas en el Anexo III del convenio, constituyendo una norma más del mismo, cuya aplicación por parte de la empresa no es aceptada por los gerocultores, lo que sin duda constituye un conflicto sobre la interpretación y aplicación de tal Anexo.

Así mismo, los arts. 81 , 83 y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social disponen un conjunto de mecanismos para evitar que cualquier obstáculo formal o procesal impida el normal desarrollo del acto del juicio, velando el órgano judicial para la subsanación de cualquier defecto o carencia de la demanda y la resolución de las cuestiones previas y pendientes que permitan el juicio.

Con independencia de lo que la juzgadora pudo decir verbalmente en el acto del juicio respecto a la falta de intervención previa de la comisión paritaria del convenio, tal alegación efectuada por la parte demandada constituye una auténtica excepción procesal de etiología no legal sino convencional y dotada de iguales efectos, que ha de ser resuelta en la sentencia, como así fue, para que queda ser objeto de impugnación por la parte interesada en el recurso.'

Conviene recordar que no toda omisión de un intento de solución de conflictos genera un óbice previo insalvable en el orden jurisdiccional. Hay que analizar con detalle el caso concreto, desde el prisma siempre del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE; y hay que ponderar igualmente lo previsto en la normativa convencional, que tiene carácter vinculante para todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación, ( artículo 82.3 ET); de modo y manera que la previsión convencional de acudir a mecanismos preprocesales de solución de conflictos no puede ser sin más omitida.

Como afirma el TS, Sala cuarta, en su sentencia de 17 de julio de 2014, recurso 133/2013, haciéndose eco de la doctrina del TC en esta materia:

'4. Ninguna duda cabe de que el conflicto nacido en el marco de la aplicación e interpretación del convenio debe agotar el cauce específico de solución extrajudicial que los propios negociadores han determinado. Ello es así porque en tales casos la finalidad de esa vía de solución es más amplia que la mera solución del conflicto concreto suscitado. En palabras del TC ' es un trámite que (...) encuentra una plena justificación, toda vez que tiene por objeto, no sólo los fines generales expuestos de la conciliación o de la reclamación previa, sino también procurar una solución de la controversia por medios autónomos, propios de la autonomía colectiva y no jurisdiccional que, por estar insertos en el ámbito del convenio, conocen de primera mano las características y necesidades del medio en el que operan y se desenvuelven, lo que se refuerza y acrecienta cuando el conflicto en el que interviene la comisión paritaria se plantea en torno a la interpretación del convenio colectivo, pues dicha comisión es designada por las partes negociadoras del mismo ' ( STC 217/1991 ).

Sin embargo, las premisas sobre las que se asienta el presente litigio tienen notas particulares que permiten excepcionar esa vía. Como sucedía en el caso resuelto por nuestra STS/4ª de 14 diciembre 2010 (rec. 60/2010 ), la discrepancia entre las partes 'no está encaminada a su interpretación, vigilancia o aplicación, en cuyo caso si tendría que convocarse previamente la Comisión Paritaria, sino que excede de ese ámbito interpretativo '. La discrepancia surge aquí como consecuencia de una alteración de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa sin modificación previa del marco convencional, de suerte que lo que se pretende por la parte social es el mantenimiento de una situación consolidada por encima o al margen del convenio. Este planteamiento nos permite dar por válido el mecanismo de evitación del proceso efectivamente utilizado, el cual, a su vez, fue consentido por la parte demandada sin protesta alguna e, igualmente, se aceptó sin reparo por la Sala de instancia en el momento de admisión a trámite de la demanda'

En nuestro caso, como ya hemos expuesto, el convenio colectivo, en su artículo 10, impone la obligación de acudir previamente a la Comisión paritaria del convenio, y dicha obligación ha sido colmada por el sindicato demandante. A la vista de lo recogido en el hecho probado noveno, la comisión paritaria fue consultada por ELA acerca de encomendar a los gerocultores/as funciones de ATS, gobernantes, cocineros, porteros, y limpiadores.Se trata del objeto del presente conflicto colectivo, que versa sobre un pretendido exceso de funciones atribuidas a los gerocultores/es. Siendo así, la excepción debió ser desestimada, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva del sindicato demandante, - artículo 24 CE-.

A pesar de que la sentencia recurrida ha dejado sin resolver el conflicto, existen hechos probados que permiten a esta Sala entrar a dirimirlo, - artículo 202.3 LRJS-.

C.- Normativa de aplicación.

Convenio colectivo de centros de la tercera edad de Vizcaya:

Artículo 9.- Clasificación profesional:

Con independencia de lo que se pueda acordar en el desarrollo de los recogido en la Disposición Transitoria Segunda, se establecen los grupos profesionales, según el nivel de titulación, conocimiento o experiencia exigidas, en virtud de la tarea a realizar y de la idoneidad de la persona. Cuando no sea necesaria la exigencia de titulación, el contrato determinará el grupo en el cual se tiene que integrar la persona contratada de acuerdo con los conocimientos y las exigencias necesarias con relación a las funciones a ejercer: Si hubiere alguna categoría laboral con problemas de identificación, la C.I.M. será quien la ubique en el grupo profesional correspondiente GRUPO A.1: Gerente y Administrador/a - Administrador/a - Gerente/a GRUPO A.2: Titulados/as superiores y mandos - Director / a - Médico/a - Otros (Psicólogo/a, etc.) GRUPO B.1: Titulados/as medios - Supervisor/a - ATS/DUE - Asistente Social - Fisioterapeuta GRUPO B.2: Resto titulado/as medios y técnico/as - Resto Titulado/as Medio/as - Terapeuta Ocupacional - Podólogo/a - Dietista GRUPO C: Mandos intermedios y especialistas - Gobernante/a - Monitor/a de tiempo libre - Coordinador/a o jefe/a de planta CCOO 7 - Oficial/a mantenimiento - Oficial/a administrativo - Gerocultor/a - Conductor/a - Peluquera/o - Jardinero/a - Celador/a nocturno/a GRUPO D: Personal auxiliar - Cocinero/a - Auxiliar mantenimiento,- Auxiliar administrativo - Portero/a - Recepcionista GRUPO E: Personal subalterno y personal no cualificado - Limpiador/a - Limpiadora/a -lavandero/a - Ayudante/a cocina - Lavandera/o - Otro Personal no cualificado

Las categorías especificadas anteriormente tienen carácter enunciativo, y, a reserva de los requisitos administrativos que haya de cumplimentar el Centro, no suponen la obligación de tener provistas todas ellas si el volumen, las disposiciones legales vigentes no lo exigen, o las necesidades debidas a la actividad del centro no lo requieren. Sin embargo, toda persona que realice las funciones especificadas en la definición de una categoría determinada habrá de ser remunerado con la retribución propia de la misma, sin perjuicio de los demás derechos que pudiera corresponderle de conformidad con el presente Convenio o la Legislación Vigente

ANEXO III

ATS/DUE: Vigilar y atender a los residentes, sus necesidades generales humanas y sanitarias, especialmente en el momento en que éstos necesiten de sus servicios. Preparar y administrar los medicamentos según prescripciones facultativas, específicamente los tratamientos. Tomar la presión sanguínea, el pulso y la temperatura. Colaborar con los Médicos preparando el material y medicamentos que hayan de ser utilizados. Ordenar las historias clínicas, anotar los datos relacionados con la propia función que deba figurar. Atender al residente encamado por enfermedad, efectuando los cambios posturales prescritos, controlando el servicio de comidas a los enfermos y suministrando directamente a aquellos pacientes que dicha alimentación requiera instrumentalización (sonda nasogástrica, sonda gástrica, etc.). Controlar la higiene personal de los residentes y también los medicamentos y alimentos que éstos tengan en las habitaciones. Atender las necesidades sanitarias que tenga el personal que trabaja en el Centro y sean de su competencia. Colaborar con los/as Fisioterapeutas en las actividades, el nivel de calificación de las cuales sean compatibles con su titulación de ATS/DUE, cuando sus funciones específicas lo permitan. Realizar los pedidos de farmacia, analítica y radiología en aquellos Centros donde no exista Especialista. Vigilar y tener cuidado de la ejecución de las actividades de tipo físico recibida por el Médico, observando las incidencias que puedan presentarse durante su realización. En general, todas aquellas actividades no especificadas anteriormente que le sean pedidas y que tengan relación con lo anterior.

Gerocultor/a: Es el personal que, bajo la dependencia del Director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Entre otros se indica: a) Higiene personal del usuario. b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y el mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones. c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios. d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados. e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios. Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín. Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general. Colabora con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquéllos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social. En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos. Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente. Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad. En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica y que tengan relación con lo señalado anteriormente

D.- Reglas de interpretación de los convenios. Jurisprudencia.

STS, Sala cuarta, de dos de octubre de 2019, recurso 206/2018:

A la hora de interpretar las previsiones del Acuerdo colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. Aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ):

* Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/05 -rec. 24/03 -), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

* Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

* En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

E.- Aplicación al caso concreto de autos.

Centrada la litis en determinar si el personal que presta servicios como gerocultor/a para la empresa demandada está realizando funciones que exceden de las que tiene atribuidas en el anexo III del convenio de aplicación, debemos dar una respuesta negativa y desestimar la demanda.

El tenor literal del anexo III del convenio, que es el primer y principal criterio interpretativo que debemos observar, establece que este colectivo de trabajadores realizará, entre otros cometidos: labores de higiene personal del usuario. b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y el mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones. c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios. d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados. e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios. Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.Por consiguiente, las actividades que indica la parte recurrente, (recogida de ropa, limpieza de menaje, sacar la cena del montacargas, calentar el microondas, retirar y depositar pañales), están amparadas por la descripción de las funciones para este colectivo en el anexo III del convenio. Su tarea es atender al usuario en todas las actividades de la vida diaria que no puede realizar, y las descritas en el HP sexto de la sentencia quedan amparadas por dicha actividad. Llamar al 112, o al médico o al ATS, e introducir al residente en el ambulancia, (HP 6º), también forma parte de su cometido de atención al usuario convencionalmente previsto.

En cuanto a las funciones que se dicen por el recurrente propias de una ATS/DUE. El hecho probado sexto, declara probada la realización de las actuaciones siguientes: la toma de constantes, por indicación médica, esporádicamente cambio de botella de suero, pruebas de azúcar que se venden en las farmacias para personas diabéticas, y poner la insulina según la dosis pautada por el médico o el ATS.Estas actuaciones tampoco desbordan el cometido profesional de los gerocultores fijado en el convenio. Hay que tener presente que se trata de actuaciones básicas, sencillas, que se realizan por los gerocultores/as por indicación médica y siguiendo las dosis pautadas por los especialistas, (médico o ATS/DUE). Siendo así, no puede aceptarse la tesis que sostiene la parte actora. El anexo III atribuye expresamente a los gerocultores/as funciones: en todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos. Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.Por consiguiente, el propio convenio prevé que este colectivo pueda llevar a cabo labores sencillas, en coordinación y bajo la responsabilidad de otros profesionales, como los médicos o los ATS.

De lo previsto en el convenio colectivo no puede colegirse que las funciones que los gerocultores/as están llevando a cabo en la empresa demandada constituyan una práctica empresarial contraria a la normativa convencional. La interpretación de la norma que sostiene la parte actora no se sostiene.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso, y, revocando la sentencia, entrar a conocer del fondo del asunto, desestimando la demanda planteada por ELA y absolviendo a la empresa demandada, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del sindicato ELA, revocamos la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos 1055/2021, y, entrando a conocer del fondo del asunto, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por ELA, absolviendo a la empresa BEL EDAD DE BEDIA S.L.U. de las pretensiones contra ella deducidas; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0849-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0849-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.