Sentencia Social Nº 1004/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1483/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1483/07

Recurso contra Sentencia núm. 1.483/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.004 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1483/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 1031/05, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Cerámicas Sanitarias Reunidas SA y don Luis María, contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Equipamientos Sanitarios de Valencia SLU, Grupo Uralita SA y Mutua Cyclops, y en los que es recurrente las demandantes Cerámicas Sanitarias Reunidas SA y don Luis María, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de octubre de 2006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa GRUPO URALITA SOCIEDAD ANONIMA , debo absolver y absuelvo a la misma , en la instancia, de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda interpuesta por don Luis María y, desestimando la excepción de caducidad en la instancia , desestimando la demanda interpuesta por la empresa CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS SOCIEDAD ANONIMA y desestimando la demanda interpuesta por don Luis María, debo confirmar y confirmo la Resolución administrativa de 20 de junio de 2.006 que impone recargo del 30 por ciento , por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la producción de la enfermedad profesional de silicosis sufrida por el mencionado trabajador, absolviendo de las pretensiones contenidas en las referidas demandas, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a los ya citados demandantes, en su cualidad de recíprocos demandados.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador de la empresa demandante, CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS SOCIEDAD ANONIMA, don Luis María, nacido el 8 de septiembre de 1.953 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa que en la actualidad gira con la denominación social CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS SOCIEDAD ANONIMA, desde el 2 de agosto de 1.976, ocupando el puesto de esmaltador ceramista ( colage manual ), hasta la terminación de su relación con la empresa, por despido, el 7 de octubre de 1.999. SEGUNDO.- Que, la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A. , con centro de trabajo en Chiva, donde siempre ha prestado sus servicios el trabajador don Luis María, se dedica a la actividad de la Industria Cerámica, siéndole de aplicación el Convenio de las Industrias del Vidrio y Cerámica de ámbito estatal, y tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 126, estando al corriente de sus obligaciones. Mediante contrato de compraventa mercantil de fecha 31 de enero de 2003 , la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A. vendió la fábrica de Chiva, a la empresa EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S. L. U., en la actualidad denominada IDEAL STANDAR INDUSTRIAL , S. L., por cambio de denominación social, sin que el actor , haya trabajado nunca para dicha empresa al haberse producido su baja en la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A. tal como se refleja en el hecho probado antecedente, en el año 1.999. La empresa GRUPO URALITA, S. A. es la empresa matriz de CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A., sin que el actor don Luis María haya trabajado nunca para dicha empresa, siendo una empresa con personalidad jurídica independiente y teniendo ambas sus propios recursos económicos y materiales. TERCERO.- Que don Luis María, cayó en situación de incapacidad temporal , derivada de enfermedad profesional de silicosis que así se diagnosticó en 24 de agosto de 2.000, siendo declarado en situación de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual oficial 2ª, mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 20 de febrero de 2.001, con derecho a una prestación vitalicia calculada sobre una base reguladora mensual de 1.641,12 euros, en porcentaje del 75% de la misma y con efectos económicos desde el 28 de noviembre de 2.000. CUARTO.- Que , como consecuencia de solicitud del trabajador afectado, efectuada el 16 de mayo de 2.003 , se tramitó expediente de recargo de prestaciones de Seguridad Social que finalizó mediante Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 20 de junio de 2.005 y fecha de salida de 24 de junio de 2.005, que declaró la responsabilidad de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A. por falta de medidas de seguridad e higiene, acordándose imponer a la citada empresa un recargo de las prestaciones de Seguridad Social del treinta por ciento. QUINTO.- Que, frente a la indicada Resolución, se interpuso reclamación previa por parte de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS , S. A., el día 29 de julio de 2.005 y por parte de don Luis María en fecha que no resulta legible, dictándose Resolución por dicho Organismo de fecha de salida 3 de octubre de 2.005, notificada al actor el 20 de octubre de 2.005, que desestimaba ambas reclamaciones previas, confirmando el recargo en el porcentaje inicialmente establecido en la Resolución doblemente impugnada. La empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A., interpuso demanda frente a dicha resolución el 15 de noviembre de 2005, la cual recayó ante este mismo Juzgado y el trabajador interpuso demanda el 18 de noviembre de 2.005 , la cual recayó ante el Juzgado de lo Socia 10 de Valencia . En la demanda del trabajador, figuraban como demandados inicialmente el INSS y la TGSS, la empresa EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA S.L.U. ( antes CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A.) , GRUPO URALITA S.A. y la MUTUA CYCLOPS. Acordada la acumulación de autos a este Juzgado de los indicados del Juzgado de lo Social número 10, en acta de suspensión del juicio señalado, efectuada el 13 de septiembre de 2.006, la parte actora, desistió expresamente de su acción contra IDEAL STANDAR.D. INDUSTRIAL S.L.U., EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA S.L.U. y la Mutua CYCLOPS , manifestando que mantenía la acción contra los restantes codemandados. SEXTO.- Que , en fecha 6 de mayo de 2003, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, emitió un informe declarando la existencia de relación de causalidad entre la enfermedad profesional padecida por don Luis María y la infracción de normas de seguridad y salud laboral cometidas por la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A., proponiendo un recargo de las prestaciones de S. Social del 50 por ciento por calificar las faltas cometidas de muy graves. Existen otros informes de la propia Inspección de Trabajo, analizando el padecimiento de la misma enfermedad profesional de otros compañeros del actor, en los que igualmente se considera la existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se califican de muy graves, proponiéndose recargos del 40 % y 50 % sobre las prestaciones de seguridad social. SEPTIMO.- Que habiendo prestando servicios en el centro de trabajo de Chiva , existe un gran número de trabajadores afectados con problemas de silicosis , en distintos grados, además de don Luis María, así: Dª Antonia con incapacidad permanente total desde el 22 de octubre de 2001; D. Augusto; D. Jose Ramón con incapacidad permanente absoluta desde marzo de 2000; D. Ildefonso con incapacidad permanente total desde el año 2001; D. Abelardo; D. Ricardo, con incapacidad permanente absoluta desde el 6 de mayo de 2003; D. Diego, con incapacidad permanente total desde el 13 de diciembre de 2002; Dª. Mercedes, con incapacidad permanente total desde el 12 de mayo de 2003; D. Juan Miguel , con incapacidad permanente total cualificada por Sentencia del Juzgado Social Dieciseis de 19 de noviembre de 2001 ; D. Paulino, con incapacidad permanente total por Sentencia del Juzgado Social Diecisiseis de 11 de octubre de 2001 ; D. Raúl, con incapacidad permanente total por Resolución del INSS de 15 de septiembre de 2003; D. Ernesto; D. Juan Antonio; D. Jose Carlos; D. Gerardo , con incapacidad permanente total desde el 12 de agosto de 2003; D. Marcos; D. Jose Luis; D. Francisco; D. Miguel Ángel; D. Luis Alberto; D. Manuel; D. Cornelio; D. Juan Luis; D. Rodrigo; D. Fidel; D. Alexander; D. Carlos Miguel; D. Miguel; D. Evaristo; D. Jose Ángel; D. Luis Angel; D. Plácido; D. Guillermo; D. Braulio, con incapacidad permanente total por Sentencia del Juzgado Social Quince de 29 de septiembre de 2004 ; D. Marco Antonio y D. Carlos Francisco. OCTAVO.- Que don Luis María, junto con otros afectados, tiene interpuesta una querella contra la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S. A., por la que se siguen las Diligencias Previas 176/01 en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Requena, que a la fecha del juicio, se encuentran en fase de instrucción. NOVENO.- Que según consta en el informe del Médico Forense elaborado para la causa penal que se ha citado en el hecho precedente: "...1.- La silicosis es un tipo de neumoconiosis y puede definirse como una enfermedad pulmonar fibrosante causada por la inhalación de polvo de sílice en el ambiente laboral, estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales. Habitualmente resulta de una exposición a largo plazo al polvo de sílice en bajas cantidades , aunque el tiempo de exposición y la gravedad de la enfermedad dependen también de factores como la forma de reaccionar de cada persona o susceptibilidad individual y la cantidad de polvo aspirado. Una vez diagnosticada la enfermedad, no existe un tratamiento médico específico efectivo, limitándose a terapéuticas de tipo sintomático o paliativo, y las encaminadas a la prevención o tratamiento de sus complicaciones, por lo que el trabajador debe ser retirado de la fuente de exposición al polvo de sílice, con lo que se consigue evitar la progresión o agravación posterior de la enfermedad, aunque no la regresión de la misma. 2.- En el caso que nos ocupa el informado ha trabajado durante 28 años como ceramista en una cabina de esmaltado, en la que existía riesgo de exposición a polvo de sílice, tras lo que ha sido diagnosticado de fibrosis masiva progresiva , equiparable a silicosis de tercer grado, presentado una notable insuficiencia respiratoria. 3.- Puede considerarse que existe relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el informado y la enfermedad que le ha sido diagnosticada". DECIMO.- Que el puesto de trabajo del actor , consistente en el lijado manual de piezas de cerámica, producía directamente polvo de sílice al lijar o rascar, amén del que se encontraba en suspensión en la nave donde prestaba sus servicios, existiendo tan solo extracción artificial del polvo en las cabinas de esmaltado. Como el resto de empleados del centro de Chiva, el trabajador nunca realizaba rotaciones en su puesto de trabajo , permaneciendo toda la jornada en el indicado puesto de colage manual. El suelo de la nave era de obra hasta que se cambio el modelo en 1998 y se pusieron rejillas. Hasta entonces la limpieza del polvo existente en la nave, que se acumulaba por montones, se hacía, con frecuencia que no se ha determinado, mediante un barrido con cepillo , en seco, de la que se encargaban operarios destinados al efecto y el polvo recogido, se echaba con una pala a un contenedor, con el que se trasladaba y se amontonaba en un muelle de carga fuera de la empresa. UNDECIMO.- Que el primer caso de silicosis se detectó en la empresa en diciembre de 1.992, en la persona del trabajador don Gustavo , que inicialmente negó la empresa como tal enfermedad pero , a partir de cuyo momento, empezaron a adoptarse medidas técnicas, especialmente en las cabinas de esmaltado, al cambiarse al segundo modelo de cabinas, en las que se aumentó la aspiración, siendo prolongados los tubos de expulsión del polvo desde las ventanas, verticalmente, por encima del tejado de la fábrica. A partir de ponerse rejillas en el suelo el polvo no aspirado se limpia por baldeo o con potentes aspiradores , suprimiéndose el barrido y la limpieza manual rascando con estropajos. DUODECIMO.- Que la empresa CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A. no abonaba el plus de toxicidad , penosidad y peligrosidad a ninguno de sus trabajadores, por el trabajo con ambiente de polvo de sílice, debiendo demandar a tal fin D. Jose Ramón, compañero del demandante, a la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. y obteniendo sentencia favorable del Juzgado Social número Cuatro de los de Valencia de fecha 31 de mayo de 2000, autos 157/00 , por el periodo de 3 de febrero a 30 de septiembre de 1999. DECIMOTERCERO.- Los trabajadores en general y el actor en particular, no fueron informados por la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS , S. A. en ningún momento, durante su relación laboral , de la existencia , naturaleza características y riesgos del producto tóxico con el que trabajaban - polvo de sílice - ni les dio curso alguno de formación específica preventiva de dicho riesgo laboral hasta mayo del año 2000, cursos a los que no pudo asistir don Luis María, por estar ya fuera de la empresa. DECIMOCUARTO.- Que en el centro de trabajo de Chiva , los trabajadores en general y el actor en particular, no recibieron mascarillas hasta el año 1980 , pasando a recibir entonces una mascarilla de papel de uso prolongado, hasta por una semana. En la actualidad se utilizan unas con dos gomas y un hierro para acoplarse a la nariz y con un sistema mecánico de ventilación y son de único uso, desechándose a continuación. DECIMOQUINTO.- Que a don Luis María, la empresa demandada Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. le efectuó reconocimientos médicos en 12-02-1.997, en 13-01-1.998 y en 17- 02-1.999, cuyo contenido concreto no consta, en todos los cuales se evaluó su Estado de "apto para su tareas". Nunca se le hizo prueba específica pulmonar alguna. DECIMOSEXTO.- Que la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS S. A. ( antes PORSAN, S. A.) no realizaba mediciones del polvo de sílice trimestralmente en los puestos de trabajo con riesgo de contaminación. Constan mediciones de Unión de Mutuas , encargada del aseguramiento hasta el 28 de febrero de 1996, en 18 de diciembre de 1992, que determinó la existencia de riesgo higiénico en los puestos de cabina de robot (183% por valor permisible), preparación de pasta (628%) y colage manual (2267%); en las mediciones de 5 y 10 de febrero de 1992, determinó riesgo de silicosis en los puestos de trabajo de soplado de cabina nº 1, soplado de cabina de esmaltado robot, esmaltado de cabina nº 2, hornero 1 y 2 y preparación de pastas; en la medición de 16 de abril de 1993 determinó que existía riesgo de silicosis en los puestos de soplado de cabina nº 1, soplado de cabina robot , cabina de esmaltado nº 2, hornos 1 y 2, preparación de pastas y esmaltes; en la medición de 19 y 20 de julio de 1995 determinó riesgo de silicosis en los puestos de trabajo de soplado de piezas en cabina, preparación de pastas y esmaltes, colage de cisternas, banco Karamag antiguo y fabricación y preparado de moldes. La Mutua Cyclops se hizo cargo del aseguramiento a partir de 1 de marzo de 1996, realizando una primera medición el 3 de diciembre de 1997 en la que no apreció riesgo de silicosis en los puestos examinados de operación de moldes/colage manual , colage semiautomático y esmaltado (pulidor); en la medición de 12 de julio de 2000 apreció riesgo moderado de silicosis en el puesto de trabajo de cogedor (D.R. 85%) y riesgo intolerable en los puestos de trabajo de pulidor (D. R. 980%), esmaltador (560%) y sacador 228%); en la medición de diciembre de 2000 apreció riego por sílice en los puestos de esmaltador, colage manual (bidés) y esmaltado galloto (esmaltador) y en las mediciones de 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2001, concluye que hay riesgo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltador-sacador (esmaltador galloso), Karamag nuevo y colado de moldes móvil de Shank , ambos de colage manual. Ambas Mutuas hacían recomendaciones en cada nueva medición, que se tienen por reproducidas al figurar los referidos informes en el ramo de prueba de la parte actora. DECIMOSEPTIMO.- Que Según Informe de la visita realizada por el Gabinete de Seguridad e Higiene en la empresa demandada, se determinaron los siguientes valores de polvo silíceo , con un contenido de SIO2 libre del 7,45%, el día 17 de enero de 2000 de 1,5-1,0-2,7-3,1, inferiores a los valores considerados en el reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, que la fija en 3, pero Superiores a los establecidos por la American Conference of Governmental Industrial Hygienists de los EE.UU. de América, edición 1.998: 0,95; así como los valores de referencia higiénicos VLA:Documento sobre límites de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España (aprobado por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 16-12-98), que es de 0 ,95. El 1-03-2000, respecto al mismo elemento , pero con un contenido de SIO2 libre del 35,64, se obtuvieron los siguientes resultados: 0,5-0,9-2,3-1 ,7-1,4-0,9-1,5, que son inferiores a los límites del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Nocivas, que lo fijan en 3, y Superior a los límites de los otros dos valores de referencia manejados, que lo sitúan ambos en 0 ,265. En el Informe de 29 de junio de 2001 (mediciones de marzo y abril de 2001), se concluye que existe riesgo de exposición al polvo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltado en cabinas, colocador de piezas , esmaltador y sacador de piezas, estableciéndose en todos los casos una serie de recomendaciones, que se tienen pro reproducidas al figurar los referidos informes incorporados a los autos en el ramo actor.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ambas demandantes siendo impugnado por las mismas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Quince de los de Valencia que desestima las demandas interpuestas respectivamente por Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A. y por D. Luis María y confirma la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo interponen recurso de suplicación los indicados demandantes, dirigiéndose el recurso interpuesto por la mercantil reseñada a combatir el referido recargo, mientras que el recurso formulado por el trabajador tiene como objeto el incremento del recargo Impuesto por la Entidad Gestora, habiendo sido impugnados de contrario ambos recursos , como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- .- Como quiera que ambos recursos propugnan en el primer motivo la revisión fáctica de la Sentencia de instancia se analizaran en primer lugar la procedencia o no de las modificaciones instadas por ambas partes, pasando después por razones lógicas a examinar la censura jurídica deducida por Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. y en el caso de desestimarse , se analizará entonces la expuesta por D. Luis María.

Por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral propone la representación letrada de Cerámicas Sanitarias Reunidas , S.A. las siguientes revisiones fácticas:

La primera afecta al hecho probado sexto y con ella se pretende dejar constancia de que las pruebas documentales nº 2, 3, 5, 6, 7 , 11, 12 y 13 aportadas por Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el sentido de ausencia de responsabilidad de la empresa indicada en la enfermedad profesional contraída por el trabajador. La modificación propuesta que se apoya en los documentos referidos no puede prosperar por cuanto que pretende que prevalezca la valoración de los medios de prueba efectuada por la indicada recurrente sobre la más objetiva e imparcial del Juez de instancia, además de contener un juicio de valor predeterminante del fallo.

La segunda modificación atañe al hecho probado séptimo y con ella se quiere dejar constancia de que la documental aportada por D. Luis María, folios 725 al 1189 son fotocopia íntegra de las Diligencias Previas nº 176/01 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, relativa a otros trabajadores, excepto el folio 726 y siguientes que concierne al Sr. Luis María. Esta modificación que se sustenta en los folios que en la misma se indican tampoco puede prosperar al ser irrelevante para modificar el sentido del fallo.

La tercera modificación afecta al hecho probado noveno y con ella se interesa, en resumen , que se haga constar que en el Informe médico forense no consta acreditado la existencia de relación causal entre la enfermedad profesional y las condiciones reales del puesto de trabajo del Sr. Marco Antonio así como del resto de denunciantes. Avala la petición revisoria con la documental obrante en autos a los folios 725 a 1189 y no puede prosperar porque lo propuesto constituye una valoración jurídica ajena al factum de una Sentencia, amén de que la redacción se ofrece en sentido negativo, lo que también es impropio del relato fáctico.

La cuarta modificación incumbe al hecho probado decimocuarto interesándose , en síntesis , que se haga constar que desde el inicio, en el centro de trabajo de Chiva el actor junto con sus compañeros recibieron mascarillas homologadas. Indica como documento revisorio, el obrante en autos de su ramo de prueba como documentos 7 , 8 y 10 y testifical). La petición revisoría se rechaza ya que la prueba testifical no es válida para postular la revisión de los hechos probados en este extraordinario recurso y de la documental en la que se apoya no se deriva lo propuesto por la parte recurrente.

La quinta modificación afecta al hecho probado decimoquinto a fin de que el contenido del mismo se sustituya por otro en el que se haga constar que al actor se le efectuaron reconocimientos en los años 1997, 1998 y 1999 así como que desde el origen se realizaban pruebas radiológicas a los trabajadores y que en enero de 1983 la inspección de los servicios médicos de empresa no detectaron deficiencias dignas de mención. Ampara la revisión en los documentos 6 y 7 aportados por la recurrente y tampoco puede alcanzar éxito la petición revisoria postulada, pues si bien es cierto la existencia de tales documentos, de los mismos no se deduce error alguno del Juzgador de instancia respecto de los extremos fácticos que se recogen en la redacción original del referido hecho probado cuya supresión se interesa. En suma, no concurre error directo e irrefutable del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada- ex. art. 191 b) LPL .

Por último, se interesa la adición de un párrafo al ordinal decimoséptimo, en el que se haga constar , en esencia, unas conclusiones sacadas por el recurrente respecto de informes del técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene de la Generalitat Valenciana en torno a los valores límites de exposición. Avala esta petición revisoria con la documental obrante en su ramo de prueba a los folios nº 3 y 4 y tampoco se acepta la revisión postulada pues lo pretendido por el recurrente no se deriva directamente de la documental invocada, debiéndose acudir a hipótesis, razonamientos o conjeturas para alcanzar la convicción en torno a los extremos fácticos propuestos.

TERCERO.- A continuación procede entrar a analizar las revisiones fácticas propuestas en el recurso de D. Luis María.

La primera de dichas revisiones atañe al hecho probado decimoctavo y con ella se pretende, en resumen, que se haga constar una serie de incidencias en torno a un trabajador de la empresa relativas a la aparición de la silicosis. Avala esta petición revisoria con el documento nº 21, obrante en autos en el ramo de prueba aportado por su parte. Petición que se rechaza, pues amén de que tales extremos fácticos propuestos resultan intrascendentes para modificar el sentido del fallo , de la documental invocada no se desprende directamente lo pretendido por el recurrente, debiéndose acudir a razonamientos o conjeturas para deducir lo postulado.

La segunda modificación consiste en la adición de un nuevo ordinal (decimonoveno) con el que se pretende, en resumen, que se haga constar que la mercantil carecía de servicios de prevención, y en consecuencia, la infracción normativa que ello supone. Avala la petición revisoria con los documentos aportados por dicha parte como docs. 3.4, 3.5 y 11 (Actas del Gabinete de Seguridad e Higiene, de la Inspección de Trabajo). Petición, que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en documento carente de eficacia revisoria y además lo pretendido constituye una valoración jurídica , en parte, (infracción normativa) ajena al factum de una Sentencia.

La tercera modificación afecta al hecho probado noveno y tiene como objetivo consignar como puesto de trabajo del actor durante 23 años el de colage manual y como enfermedad diagnosticada al actor la equiparable a silicosis de segundo grado. La modificación solicitada se apoya en la propia sentencia y en los doc. 1.1, 16 y 17 de los aportados por el recurrente y la misma no puede ser acogida porque con independencia de que ya en el hecho probado primero, tras la aclaración de Sentencia instada por el trabajador accionante, se recoge como puesto de trabajo del actor el de colage manual, lo cierto es que el tenor del hecho probado noveno se limita a reproducir el informe del Médico Forense elaborado para la causa penal y su contenido es fiel al mismo.

La cuarta modificación incumbe al hecho probado décimo y con ella se postula que se haga constar que desde la primera evaluación en 1983 que se recomendó la rotación en los puestos de trabajo, se ha venido incumpliendo tal extremo por la mercantil, lo que constituye la infracción normativa que se señala. Señala como documentos revisorios, los obrantes en autos aportados por el recurrente como doc. 3.10 , 4, 16 y 17 (evaluación de la Mutua, informe de vida laboral e informe del EVI). Igualmente, se desestima la petición revisoria porque se ampara en documento no idóneo a estos f¡nes revisorios (informe vida laboral y del EVI), y del otro documento invocado, no se desprende todo lo propuesto por el recurrente , amén de que, nuevamente, la segunda parte del texto propuesto (la infracción normativa), constituye una valoración jurídica, no un hecho.

La modificación quinta se refiere al hecho probado undécimo para el que solicita que se especifique la actitud pasiva de la empresa ante el primer caso de silicosis detectado en la misma , demorándose las reformas para mejorar la protección de los trabajadores al año 2000. Esta revisión que se apoya en los informes de la Inspección de Trabajo y en las evaluaciones de las Mutuas (Doc. 3.1, 3.3, 3.10 y 4 de los aportados por el recurrente) tampoco puede prosperar porque los indicados documentos ya han sido valorados por la Juez de instancia junto con el resto de los medios de prueba para obtener las premisas fácticas de su Resolución, sin que se constaten errores en la apreciación judicial.

La sexta modificación atañe al hecho probado duodécimo y con ella se pretende añadir al extremo fáctico que ahí se recoge en torno al incumplimiento en el pago del abono del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad por parte de la empresa, que constituye la infracción de la normativa convencional que se señala. Invoca como documento revisorio el convenio colectivo aplicable y el documento nº 19 del ramo de prueba del trabajador Sr. Luis María (Sentencias). Motivo que se rechaza, sin mayores consideraciones , al pretenderse únicamente que se constate una valoración jurídica.

Por último, se interesa la modificación del ordinal decimosexto, en el sentido de añadir un párrafo, en el que se haga constar, en esencia, que en la primera evaluación de medición de polvo que realizó la Mutua en el año 1983, se indicaba la existencia de riesgo silicótico, así como que, tales extremos , constituye una infracción normativa, según detalla el recurrente. Avala esta petición revisoría con los documentos aportados por el recurrente como doc.nº 4 (folios 136-152) y doc. 22 y tampoco puede alcanzar éxito esta petición revisoría porque vuelve a insistir el recurrente en introducir valoraciones jurídicas, en lugar de hechos, y respecto de la valoración de la Mutua, resulta reiterativo lo propuesto, pues ya el Juzgador de instancia hace referencia en el propio ordinal decimosexto y fundamento de derecho tercero párrafos tercero , quinto y sexto , de tales extremos.

CUARTO.- Mantenido inalterado el relato fáctico de la resolución impugnada al no prosperar las revisiones fácticas propuestas por los recurrentes, procede examinar seguidamente las infracciones jurídicas que imputa a la Sentencia de instancia la empresa recurrente.

Por el cauce del apartado c del artículo 191 de la LPL se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, pues , en resumen, a juicio de la empresa recurrente, en el presente caso, no concurren los requisitos legales exigidos para la imposición del recargo , a saber: infracción de norma concreta, relación de causalidad entre la infracción cometida y la enfermedad y responsabilidad subjetiva de la empresa. El motivo no puede prosperar por cuanto que atendido al inalterado relato fáctico de la Sentencia impugnada, en concreto, los ordinales noveno a decimosexto, se alcanza la conclusión de que la causa eficiente de la enfermedad profesional que padece el actor, esto es, la silicosis, fue debida a no haber adoptado la empresa las medidas técnicas de prevención con el fin de reducir el riesgo en la fabricación de las piezas de cerámica sanitaria, atendidas las sustancias que lo componen , entre las que se encuentra el sílice, medidas que exigían llevar al trabajador una mascarilla homologada con filtros de retención del polvo, así como la instalación de un sistema de ventilación general que suministrase renovaciones del aire en la nave del almacén , a fin de aminorar las concentraciones residuales de sílice después de la fabricación, siendo asimismo apreciable la infracción de la O.M. de 12 de enero de 1963 y 15 de diciembre de 1965, que establecían la necesidad de pruebas médicas como la fotoradiscopia en películas de 70 por 70, una radiografía normal y una radioscopia cada dos años; la O.M. de 15 de octubre de 1989 que estableció la necesidad de las radiografías de tórax de proyección A-P y lateral, ninguna de cuyas pruebas se le ha practicado al actor; O.M. de 9 de marzo de 1971, por la falta de reconocimientos médicos genéricos, pues pese a la concreta situación de riesgo a que estaba sometido el trabajador Sr. Luis María no se le realizaban controles periódicos de su salud y los que se le hacían resultaban contrarios a la realidad ya que fue declarado apto para sus tareas tras los reconocimientos médicos realizados en 12-2-97, 13-1-98 y 17-2-99 , cuando con seguridad ya debía estar afectado por la enfermedad profesional que ha desembocado en el reconocimiento de su situación de incapacidad permanente total; artículos 15-d) y f), 17-2, 19, 21.1 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como los apartados 1, 3, 8 y 9 del artículo 10 de la Ley 8/88 , de 7 de abril su Seguridad e Higiene y Salud Laborales y los artículos 2 y 3 de la O.M. de 16 de octubre de 1991, pues consta acreditado que el actor no estuvo sujeto a rotación en el puesto de trabajo, falta de mediciones de polvo adecuadas y trimestrales, así como la utilización de un sistema de limpieza inadecuado y , en fin, falta de cursos en materia de prevención.

QUINTO.- Desestimada la censura jurídica deducida por Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. se ha de examinar ahora la formulada por D. Luis María, el cual denuncia la infracción de los artículos 97.2 LPL, artículo 123 LGSS, artículo 49.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971, ya derogado y artículo 39.3 de la Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Toda la argumentación del presente motivo , pivota sobre la tesis, a juicio del recurrente de que el porcentaje aplicado por el Juzgador de instancia del 30%, que confirma el resuelto por el INSS debe incrementarse al 50%.

Con carácter previo, debe señalarse que al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL tan sólo cabe denunciar la infracción de normas sustantivas o materiales y no de normas procesales , lo que bastaría para desestimar la denuncia de la infracción procesal que efectúa el recurrente (Art. 97.2 LPL ), pero es que además los errores que imputa el recurrente a la valoración efectuada por la Sentencia de instancia se pueden examinar junto al resto de las infracciones jurídicas que se denuncian en este mismo motivo. Entrando, pues, en el examen de la denuncia jurídica sustantiva, el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero 1996 señala que: "(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...)la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir , y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en Derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención , instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica , subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y partiendo pues de que esta Sala puede revisar el porcentaje del recargo Impuesto por el Juzgador de instancia, se anticipa que esta Sala comparte el parecer jurisdiccional de la instancia, pues no concurren especiales circunstancias , según noticia el factum que contiene la Sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar un incremento del rigor sancionador, tal y como se pretende por el recurrente. En efecto, aun cuando es cierto que la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas , S.A. ha descuidado su débito de seguridad respecto a la salud del trabajador Sr. Luis María, también es cierto como razona la Juez "a quo" que la indicada empresa operaba dentro de unos márgenes de riesgo que eran tolerados por la laxa legislación de aplicación y así no consta que en ninguna de las mediciones efectuadas en la indicada empresa se superase el máximo valor de polvo silíceo establecido por el reglamento de Actividades Molestas, Insalubres , Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 , por lo que se ha de considerar correcta la conclusión alcanzada por la Resolución recurrida al confirmar el porcentaje del 30 por 100 del recargo de las prestaciones de Seguridad Social devengadas por el Sr. Luis María, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia impugnada, previa desestimación del recurso interpuesto por el trabajador accionante.

SEXTO.- 1.En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso que no goce del beneficio de Justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos respectivamente en nombre de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A. y de D. Luis María contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 31 de octubre de 2006 y en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación constituidos por parte de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A., condenándose a la misma al abono de honorarios de letrado del trabajador D. Luis María en cuantía de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.