Sentencia Social Nº 1004/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3155/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003155/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01004/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034435, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003155 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Rosa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000794 /2008 DEMANDA 0000794 /2008

Sentencia número: 1004/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3155/2009, formalizado por la Letrada Dª. NURIA BERMUDEZ GOMEZ, en nombre y representación de Dª. Rosa , contra la sentencia de fecha 03-03-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 794/2008, seguidos a instancia de Dª. Rosa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total cualificada o parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- la demandante nació e1 día 3.12.1943 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Entrevistadora- supervisora de empresa de estudios de mercado.

SEGUNDO.- La actora inicia situación IT en fecha de 30.10.2006 y alta con propuesta de invalidez en fecha de 16.01.2008.

TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha de 7.02.2008 con el siguiente juicio diagnóstico:

"Asma Bronquial con intolerancia a aines. SDR subacromial hombro izdo intervenido (DSA). capaulitis retractil postquirúgica Tenidinitis del supraespinoso y tendón largo de bíceps. Rotura maguito de rotadores.

En el apartado de conclusiones se recoge: limitada para esfuerzo fisicos, carga de pesos y actividades que requieran sobrecarga de hombro y MSI.

CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26.03.2008 se deniega la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas:

No alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art 137 LGSS .

Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del art 138.2 y Disposición Adicional Octava n° 1 de la LGSS.

QUINTO.- Según el informe pericial forense obrante a los folio 95 a 97 de autos que se da por reproducido se concluye que la situación funcional de 1a actora consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para la elevación completa del miembro superior izquierdo p que es el dominante por encima de los 140-160°,siendo lo normal 180°.

SEXTO.- Según certificado de funciones que obra en el expediente y al folio 256 de autos, la actora como entrevistadora tiene entre sus tareas fundamentales 1a realización de encuestas y supervisión de encuestadores.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad permanente total asciende a 798,47 mensuales y para la parcial de 1066,74 euros mensuales.

OCTAVO.- El periodo de carencia exigido es de 4015 días. La actora tiene acreditados a fecha de 16.01.2008 un total de 3703 días computadas las partes proporcionales de pagas extras.

Se da por reproducido e1 certificado de vida laboral de la actora y cotizaciones que obra en el expediente a los folios 25 y siguientes y 42 a 121.

NOVENO.- Ha quedado agotada la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda presentada por D. Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03-06-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de esta ciudad en sus autos nº 794/08 ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cinco motivos de recurrir: el primero, para que se añada al relato fáctico de la resolución impugnada un nuevo hecho de ordinal quinto bis, con el siguiente contenido:

«QUINTO bis.- La parte demandante presenta las siguientes secuelas: Asma bronquial con intolerancia a AINES y alergia positiva a ácaros, pólenes, cucarachas, y epitelios de gato. Hombro doloroso izquierdo intervenido con atrapamiento del tendón supraespinoso, tendinitis importante calcificada del supraespinoso y tendón largo de biceps con limitación de la movilidad, signos degenerativos glenohumerales y elevación de la cabeza del húmero. Capsulitis retractil postquirúrgica. Rotura manguito rotadores. Varices en miembros inferiores. Cuadros sincopales, palpitaciones, neuralgias, mareos, cefaleas tensionales. Quiste en cuerdas vocales. Artrosis nodular en manos.»

El cuarto, también alegado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., para que se modifique el contenido del hecho probado octavo dándole la siguiente redacción:

«OCTAVO.- Para la IPT solicitada, el periodo de carencia exigido es de 4015 días. La actora tiene acreditados a fecha de 16.01.2008 un total de 4390 días computadas las partes proporcionales de pagas extras.

Para la IPP que subsidiariamente se solicita, el periodo de carencia exigido es de 1800 días. La actora tiene acreditados en los diez años inmediatamente anteriores a 16.01.2008, un total de 2063 días computadas las partes proporcionales de pagas extras.»

Los motivos segundo, tercero y quinto se apoyan, respectivamente, en el art. 137.4 y 3 de la L.G.S.S. y 138 de la misma Ley, así como en la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso que la parte recurrente considera que se han infringido en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad Social en base a los motivos que se expresan en su escrito de 22-05-2009, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- De las dos cuestiones que constituyen el objeto de este litigio, la situación física en que se halla la demandante y los periodos de cotización a la Seguridad Social que ha realizado durante su vida laboral activa, dado que de no cumplir con los mínimos exigidos en el art. 138 de la L.G.S.S . para poder ser beneficiaria, en su caso, de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual que solicita en su demanda, no procedería entrar a conocer y resolver sobre su situación de capacidad o incapacidad, es necesario resolver, en primer lugar, la segunda citada, porque de confirmar los argumentos y los hechos que a este respecto se recogen en la sentencia de la instancia no procedería resolver sobre la otra cuestión planteada en el procedimiento. A este propósito es preciso traer a consideración el certificado de vida laboral de la demandada aportado por el I.N.S.S., que consta unido a los autos en los folios 42 a 121, que la Juzgadora "a quo" ha tenido por cierto y veraz y según el cual la actora no reúne los períodos mínimos de cotización exigibles para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, así como los demás documentos en que la recurrente apoya la pretensión contenida en el motivo cuarto de la suplicación, consistente en un recuento o suma diferente de los días cotizados en los distintos regímenes de la Seguridad Social -General y Especial de Trabajadores Autónomos-, a la que ha hecho el I.N.S.S. Es de observar que todos los folios que cita en este motivo del recurso, que van del 126 al 297, pertenecen o están incluidos en el expediente administrativo remitido por el I.N.S.S. al procedimiento judicial; y este expediente administrativo fue expresamente reconocido por la actora en el acto del juicio oral (folio 320). Partimos, pues, de la misma prueba documental para determinar los periodos de cotización al sistema de la Seguridad Social por la demandante. La cuestión radica en el cómputo de los días cotizados al R.E.T.A y al Régimen General (fija discontinua), que la recurrente señala en su escrito de suplicación están detallados a los folios 128 a 166 y 168 a 241 (sic).

Sin embargo, del contenido literal de los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia del Juzgado se observa que la Juzgadora "a quo" no ha hecho ninguna mención referente a los periodos de carencia, general y específico, que se exigen para poder ser beneficiario de la prestación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que también es solicitada, aunque lo sea subsidiariamente, por la actora. Esa ausencia de datos de hecho a este respecto impide revisar la cuestión jurídica a la que se refiere en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de su sentencia al decir que "procede la desestimación de la demanda por la falta de la carencia exigida para lucrar la prestación solicitada", porque si se carecen de hechos probados sobre los días que en total cotizó a la Seguridad Social y en qué periodos concretos lo hizo, no se puede determinar si ese total de días y esos periodos que no constan en la sentencia son o no suficientes para cubrir los periodos general y específico de carencia exigidos para poder ser beneficiario de la cuestión por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Lo que determina la nulidad de la sentencia del Juzgado en aplicación de la norma contenida en el art. 97.2 de la L.P.L ., impidiendo a la Sala poder ejercer su función revisora del derecho aplicado en la instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos anular y anulamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de esta ciudad, en sus autos nº 794/08, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de ser dictada la resolución impugnada, acordado la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por su titular se proceda a dictar nueva sentencia que no incurra en la causa de nulidad apreciada en ésta. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3155/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.