Sentencia Social Nº 1004/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001004/2012

En Santander, a 21 de diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ( proceso 583/2011) ha sido nombrada Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Africa , sobre Incapacidad, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Junio de 2011 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña Africa , nacida el día NUM000 de 1950, se encuentra afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , siendo su profesión la de comercio al por menor.

2º.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de mayo de 2011, se dictó resolución de fecha 13 de mayo de 2011, en la que se declaraba que la solicitante no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 21 de junio de 2011 confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

ANTECEDENTES

DENEGADA I.P.(30-5-08) POR VIA ADMINISTRATIVA Y POSTERIORMENTE POR SENTENCIA JUDICIAL( SENTENCIA 486/09) DEL TSJ SALA SOCIAL DE CANTABRIA(9-6-09 ),CON LAS SIGUIENTES SECUELAS: CERVICOARTROSIS INCIPIENTE CON HERNIA C6-C7. PROTRUSION L5-S1 CON RADICULOPATIA LIGERA.

SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO DCHO INCIPIENTE. TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO. SE INICIA EXPTE DE I.P. A INSTANCIA DE PARTE.

AFECTACIÓN ACTUAL

NO REFIERE SEGUIMIENTO POR FACULTATIVO ESPECIALISTA DEL S° CÁNTABRO DE SALUD EN EL MOMENTO ACTUAL SALVO EL SEGUIMIENTO POR EL MEDICO DE ATENCIÓN PRIMARIA. AL EXPEDIENTE APORTA 2 DOCUMENTOS: RECONOCIMIENTO DE DISCAPACIDAD DEL 47% (17-10-08) Y UN INFORME DE REUMATOLOGO PRIVADO (DR. Jesús Carlos ) DEL 11-3-11.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORAC.FÍSICA ACTUAL (4-4-11) : COL.CERVICAL:LIMITACIÓN MOVILIDAD DOLOROSA ÚLTIMOS GRADOS DE EXTENSIÓN Y LATERALIZACION IZDA, RESTO DEL B.A. CONSERVADO, INDOLORO. NO DÉFICIT MOTOR EN MMSS. NODULOS DE HEBERDEN EN MANOS CON B.A. CONSERVADO. B.M. 5/5. COL.LUMBAR: DETIENE FLEXIÓN DE COL.LUMBAR AL REFERIR DOLOR CON MANOS A TERCIO PROXIMAL DE TIBIAS, MANIOBRA VERTEBRAL (M.DE GOLDWAITH): NEGATIVAS, MANIOBRA DE IRRITACIÓN RADICULAR: LASSEGUE NEGATIVAS BILATERALES, NO DÉFICIT MOTOR EN MMII(EXPLORADA EN SEDESTACION). NO SIGNOS DE DERRAME NI DE HIPERTROFIA SINOVIAL. REFIERE DOLOR EN TENDER POÍNTS DE FIBROMIALGIA PERO TAMBIÉN EN OTROS PUNTOS CONTROL (BRAZO, CARA ANTERIOR DE MUSLOS, GEMELOS..) NO TENDER POINTS. NO REALIZADO FIGROMYALGIA IMPACT QUESTIONAIRE (NO CARÁCTER OBJETIVO). SE APORTA INFORME DE REUMATOLOGO PRIVADO (Don. Jesús Carlos ) DE 11-3 2011 CON EL JUICIO CLÍNICO: OSTEOARTROSIS. NODULOS DE HEBERDÉN.ESPONDILOARTROSIS.HERNIA DISCAL C6-C7. RADICULOPATIA CERVICAL IZDA (EL EMG QUE SE APORTA DETERMINA STC INCIPIENTE DERECHO Y LOS RESULTADOS DE EMG ENG DEL MÚSCULO DEL TIBIAL ANTERIOR Y EXTENSOR LARGO DEL 1ER DEDO SIN ESPECIFICAR LA EXTREMIDAD. NO SE APORTA ESTUDIO EMG-ENG DE RADICULOPATIA CERVICAL).PROTRUSION DISCAL L5-S1. RADICULOPATIA L5 IZDA CRÓNICA, MODERADA. SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO OSTEOPOROSIS. FIBROMIALGIA. SÍNDROME ANSIOSO-DEPRESIVO. EN DICHO INFORME SE APORTAN LAS SIGUIENTES PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: 'RMN DE COLUMNA CERVIAL (APORTA-INFORME): CERVICOARTROSIS. HERNIA DISCAL C6-C7 CON LATERALIZACION IZDA. RMN COL. LUMBAR(APORTA.INFORME): ALTERACIÓN DE LA SEÑAL EN LOS 2 ÚLTIMOS ESPACIOS INTERSOMATICOS POR DESECACION-DESHIDRATACION.ABOMBAMIENTO DISCAL L4-L5.PROTRUSION DIS CAL L5-S1 DORSOMEDIAL. EMG:EL ESTUDIO DE AMBOS NERVIOS MEDIANOS Y DEL NERVIO CUBITAL DCHO DETERMINA SIGNOS COMPATIBLES CON SÍNDROME DEL CANAL CARPIANO INCIPIENTE EN MANO DCHA. PERDIDA MODERADA DE UNIDADES MOTORAS EN EXTENSOR LARGO DEL 1ER DEDO Y LEVE EN TIBIAL ANTERIOR. AUMENTO DE LA DURACIÓN MEDIA DE LOS POTENCIALES EN TIBIAL ANTERIOR(+27%)Y EXTENSOR LARGO DEL 1ER DEDO(+ 31%).AUMENTO DE LA POLIFASIA EN EXTENSOR LARGO DEL 1ER DEDO(25%)'. REVISADA DOCUMENTACIÓN PREVIA: EMG-ENG(14-2-08): PATRÓN NEUROGENO CRÓNICO L5-S1 IZDO DISCRETO. RMN COL.LUMBAR (25-2-08): DESECACION- DESHIDRATACION DE ÚLTIMOS ESPACIOS INTERSOMATICOS.LIGERO ABOMBAMIENTO DISCAL L4-L5 SIN CLARA REPERCUSIÓN FORAMINAL. PROTRUSION DISCAL DORSOMEDIAL L5-S1 SIN CLARA AFECTACIÓN DE ESTRUCTURA INTRA-RAQUÍDEA. RMN COL.CERVIAL(25-2-08):CERVICOARTROSIS INCIPIENTE. HERNIA DISCAL C6-C7 CON LIGERA LATERALIZACION HACIA LA IZDA. DESDE LA UMEVI SE SOLICITA EMG DE CONTROL DEL MU, REALIZADO EL 9-5-11:EN RELACIÓN AL ESTUDIO EFECTUADO EN FECHA 20-3-11 SE CONTINUA OBSERVANDO UNA RADICULOPATIA L5 IZDA DE TIPO CRÓNICO E INTENSIDAD MODERADA. Fecha: 11-05-2011

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

SE APORTA RECONOCIMIENTO DE GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DEL 47% (PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD GLOBAL DEL 41% + 6 PUNTOS DE FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS) (17-10-08).

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

CERVICOARTROSIS INCIPIENTE CON HERNIA DISCAL C6-C7 CON LIGERA LATERALIZACION HACIA LA IZQUIERDA.PROTRUSION DISCAL L5-S1 CON RADICULOPATÍA L5 IZQUIERDA CRÓNICA MODERADA.NODULOS DE HEBERDEN.SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO INCIPIENTE DERCHO. OSTEOPOROSIS. FIBROMIALGIA. SD ANSIOSO- DEPRESIVO

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMÓ

MEDICO (PAUTADO Don. Jesús Carlos ) REUMATOLOGO PRIVADO. LOS PREVIOS.

EVOLUCIÓN

CRONIFICACION SINTOMÁTICA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

LAS DESCRITAS.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LAS PROPIAS DE LA CLÍNICA Y DIAGNOSTICO SEÑALADOS.

CONCLUSIONES

VER ANTECEDENTES. COL.CERVICAL:G.F.2.

COL.LUMBAR:G.F.3. PODRÍA TENER LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON MUY IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SOBRE COL.CERVICAL Y PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS DE COL.LUMBAR:REALIZAR FLEXO-EXTENSIONES REPETIDAS DE COL.LUMBAR, SEDESTÁCION CONTINUADA SIN CAMBIOS POSTURALES, CARGAR PESOS

4º.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 14 de abril de 2011 hasta el 21 de julio de 2011 y desde el 22 de febrero de 2012 hasta el 12 de abril de 2012.

5º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Absoluta y Total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 694,55 euros mensuales.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Referida la infracción del artículo 137 en sus apartados cuarto y quinto de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la sentencia de instancia no reconoce la incapacidad permanente absoluta ni la total.

La sentencia de instancia ha de ser confirmada, sin embargo. Se justifica una cervicoartrosis incipiente con hernia discal C6-C7 con ligera latealización hacia la izquierda, protrusión discal L5-S1 con radiculopatía L5 izquierda moderada, nódulos de heberden, síndrome del túnel carpiano incipiente derecho, osteoporosis, fibromialgia y síndrome ansioso depresivo.

Es cierto que se justifica una hernia discal C6-C7 en el contexto de una cervicoartrosis que se califica de incipiente, también otra en el sector lumbar definida como moderada, y una protrusión.

asímismo alegada la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , es cierto que, como regla general, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias no inviabilizan o impiden el desarrollo de todo tipo de actividad laboral porque no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico (STS de 19-7 1989 [RJ 1989, 5883]) STS de 3-2-1989 [RJ 1989, 686] STS de 3-11-1988 [RJ 1988, 8517]), ( STS de 10-12-1987 [RJ 1987, 8885]), STS de 23-7-1987 [RJ 1987, 5733], STS de 20-5-1986 [RJ 1986, 2587] STS de 29-10-1985 [RJ 1985, 5243], STS de 24- 3-1982 [RJ 1982, 2149]).

Este tipo de lesión, si bien impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, carece de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral, inhabilitando para todo trabajo, ya que el trabajador podrá realizar otros de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan grandes esfuerzos físicos, ni una bipedestación prolongada (STS de 17-2- 1988 [RJ 1988, 736].

Las Salas de lo Social vienen reconociendo entonces como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria ( STSJ Cantabria de 14-12-2005 [AS 2005, 3319]).

La hernia discal se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular (entre otras, STSJ de Cantabria 5-2-2004 y de 16-6-2005 [JUR 2005, 154464]). Se aprecia en general por esta Sala (SS. de 17-3-1993 [Rº 171/93 ]) y de 21-9-1993 [Rº 701/93 ]) que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral.

En este caso la cervicoatrosis es incipiente y la radiculopatía L5 izquierda moderada pero además se trata de una profesión que no se encuentra dentro de las calificadas de esfuerzo físico: comercio al por menor.

El síndrome del túnel carpiano derecho también se califica de incipiente. El síndrome del túnel carpiano es una dolencia que, en principio y salvo complicaciones, tiene cura tras una intervención quirúrgica, lo que es valorado en sentencias de STSJ Cataluña de 4-4-2006 (JUR 2006 , 263375) y de 14-3-2006 (JUR 2006, 241596).

Cuando se trata de un atrapamiento leve, como es el caso, suele negarse la incapacidad parcial, como en STSJ de Castilla La Mancha de 1-6-2006 (JUR 2006, 211792). Se niega la incapacidad parcial si las limitaciones son menores ( STSJ Castilla la Mancha de 9-6-2006 [JUR 2006, 220578]). Cuando el síndrome del túnel carpiano es incipiente, y las otras dolencias no resultan significativas, se niega la situación invalidante en STSJ Cantabria de 25-5-2006 (JUR 2006, 190381). Si el síndrome del túnel carpiano derecho es leve y ha sido intervenido con excelente resultado, no se reconoce tampoco la incapacidad en STSJ Murcia de 9-5-2006 (JUR 2006, 166100) o STSJ Cataluña de 16-5-2006 (JUR 2006, 271404). No se reconoce en STSJ Cantabria de 27-3-2006 (JUR 2006, 137383] o en STSJ Murcia de 20-2-2006 (JUR 2006, 105019). También se niega cuando el síndrome del túnel carpiano es de grado moderado y se trataba de una autónoma como en el caos actual (STSJ Murcia de 2-5- 2006 (JUR 2006, 174861).

Respecto al trastorno ansioso depresivo, se declara en las sentencias de la Sala de Cantabria de fecha 30-7-2.003 (rec. núm. 386/03 ), 26 de junio de 1.996 (rec núm. 1296/95 ), 26-11-1.995 (rec núm. 674/95 ) y 20-4-1.994 (rec núm. 223/94 ), y la más reciente STSJ Cantabria de 9-2-2005 (JUR 2005, 62388), que el trastorno ansioso depresivo, depresión moderada o distimia, resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no en otras, de tal forma que existiendo numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan al tipo de requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente livianas y sencillas y exentas de especial tensión emocional, ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que les corresponde, al no presentar brotes psicóticos o ideación autolítica permanente, o, venir asociada a otros trastornos graves de personalidad o físicos. Se pueden realizar labores o tareas compatibles con la distimia (exaltación morbosa del estado afectivo) o con la labilidad (facilidad en el cambio afectivo) [ STSJ País Vasco de 10-7-2001 (JUR 2001, 308369]).

Por ello, ni justifica el trastorno ansioso depresivo la incapacidad absoluta ni tampoco la incapacidad total, ya que la profesión no se encuentra dentro de las que presentan referidos requerimientos psíquicos.

Respecto a la fibromialgia, se relata en los hechos probados: ' no tender points', refiere dolor en tender points pero también en otros puntos y no se ha realizado 'fibromyalgia impacto questionaire'.

La definición de la enfermedad es, como hemos expresado en múltiples ocasiones, meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses.

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor, si 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar). En este caso se expresa en le tercero de los hechos probados que no existen tender points.

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad (TSJ Asturias de 31-1-2003 [JUR 2003, 110061]).

Por ello no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña de 16-3-2005 [JUR 2005,125493]).

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando, como es el caso, no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo el trabajador, no se reconoce grado de invalidez alguno (STSJ Murcia de 4- 4-2005 [JUR 2005, 99863]).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual ( STSJ Galicia de 16-11-2001 (JUR 2002, 21125).

En definitiva, las dolencias no motivan en valoración individualizada ni conjunta la incapacidad permanente total para una profesión que, como bien matiza la resolución de instancia, no presenta especiales requerimientos físicos. Tampoco, con mayor sentido, la incapacidad absoluta.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Africa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de fecha 20 de junio de 2011 (autos 583/2011), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Africa contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.