Sentencia Social Nº 1005/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3184/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003184/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01005/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 3184/09

Sentencia nº 1005/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 3184/09 interpuesto por Dña. Claudia y sus hijos Dña. Luisa , DON Anibal y D. Arcadio , asistidos por el Letrado D. Daniel Cano Revilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, en los autos nº 159/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 159/07 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Mava 2000 S.L., contra el INSS, la TGSS, la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA y Dña. Claudia y sus hijos Dña. Luisa , D. Anibal y D. Arcadio , en materia de Accidente de Trabajo-Muerte-Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintiséis de diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando las demandas acumuladas interpuesta por MAVA 2000 SL y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, como demandantes y demandados contra el INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dña Claudia , Dña Luisa , D. Anibal y D. Arcadio debo revocar y revoco la resolución administrativa que imponía a las empresa recargo en las prestaciones de Seguridad Social por omisión de medidas de Seguridad concedidas como consecuencia del accidente sufrido por D. Fabio el día 15 de septiembre de 1.997, condenado a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Fabio , nacido el 19 de julio de 1.956, prestaba sus servicios para MAVA 2.000 SL el 15 de septiembre de 1.997 en la obra que la empresa estaba realizando en los aledaños del Polideportivo de la Universidad Autónoma de Madrid, Cantoblanco en la que figuraba como empresa principal la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA.

SEGUNDO.- D. Fabio ostentaba la categoría profesional de peón y una antigüedad de 28 de mayo de 1.997.

TERCERO.- La obra consistía en la apertura de una zanja en una calle asfaltada, colocación de tuberías, rellano y compactado de tierras para terminar colocando una solera de hormigón y un aglomerado asfáltico. Para llevar a cabo estas tareas se contaba con una máquina mini cargadora, marca CASE, modelo 1.840 y un rodillo compactador.

CUARTO.- La máquina CASE 1.840cuenta con un dispositivo de seguridad consistente en una barra de seguridad que, cuando se encuentra levantada neutraliza los mandos de la máquina.

QUINTO.- El día 15 de septiembre de 1.997 la máquina presentaba los siguientes deterioros por falta de mantenimiento: -Rotura del amortiguador de fijación de la barra de seguridad. Existía una palanca de fijación de la varilla que activa o desactiva los mandos. -Falta del piloto y lámpara de luz del freno de mano. -Mal funcionamiento de la llave de contacto. - Falta de pilotos de intermitencia. Los frenos funcionaban cuando se activaba el interruptor manual y cuando se subía la barra de protección.

SEXTO.- El día 15 de septiembre de 1.997, D. Fabio iba subido a la máquina CASE en el lateral derecho de la parte exterior de la cabina mientras otro compañero conducía transportando unos bidones. En determinado momento los bidones cayeron al suelo y el Sr. Fabio bajo para colocarlos atrapándose la pierna entre la cuchara y la rueda delantera de la mini cargadora muriendo aplastado.

SÉPTIMO.- D. Fabio se encontraba casado con Dña Claudia de cuyo matrimonio nacieron tres hijos Dña Luisa , nacida el 19 de octubre de 1.992, D. Anibal , nacido el 15 de octubre de 1.986 y D. Arcadio , nacido el 22 de enero de 1.989.

OCTAVO.- La empresa MAVA 2.000 SL tenía cubierto el riesgo de Accidente de Trabajo con IBERMUTUA. Tras reunión de 15 de diciembre de 1.997 dicha entidad reconoce a Dña Claudia a percibir una indemnización especial a tanto alzado de 1.281.749 pesetas, auxilio por defunción en la cuantía de 5.000 pesetas y pensión de viudedad correspondiente al 45% del salario real de 1.708.998 pesetas anuales más un 55% por la pensión de orfandad de los hijos menores.

NOVENO.- Tras escrito de la inspección de Trabajo de 18 de diciembre de 1.997 se procede a la incoación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra MAVA 2.000 SL y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA.

DÉCIMO.- Como consecuencia del Accidente de Trabajo sufrido por D. Fabio se incoan Diligencias Previas 5.081/1.997 en el Juzgado de Instrucción n° 27 de los de Madrid que dan lugar a procedimiento abreviado. Por Sentencia del Juzgado del o Penal n° 25 de Madrid de 15 de julio de 2.003 se absuelve a los imputados por el accidente (entre los imputados no se encontraba el compañero que conducía la máquina). La Sentencia alcanza firmeza el 3 de noviembre de 2.003 .

UNDÉCIMO.- Por escrito de 27 de febrero de 1.998 de MAVA 2.000 SL se solicita al INSS la suspensión del expediente de recargo a expensas del o que pudiese resolverse en la jurisdicción penal. Se acuerda la suspensión en abril de 1.998.

DUODÉCIMO.- En marzo de 2.006 el INSS de oficio, acuerda el alzamiento de la suspensión en aplicación de la sentencia de casación para la unificación de doctrina dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 17 de mayo 2.004 .

DÉCIMO TERCERO.- Por resolución del INSS de 27 de octubre de 2.006 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Fabio el 15 de septiembre de 1.997 imponiendo un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad social derivadas del mismo con cargo a MAVA 2.000 SL y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA.

DÉCIMO CUARTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Claudia y sus hijos Dña. Luisa , DON Anibal y D. Arcadio , asistidos por el Letrado D. Daniel Cano Revilla, siendo impugnado de contrario por las empresas MAVA 2000 S.L., asistida por el Letrado D. Luis Flecha López; y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., asistida por el Letrado D. Alberto Fernández de Blas. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad en sus autos nº 159/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de los codemandados Dña. Claudia , Dña Luisa , D. Anibal y D. Arcadio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando dos motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el contenido de los hechos declarados probados quinto, sexto, noveno y décimo de la resolución impugnada dándoles las siguientes redacciones respectivas:

a) "Quinto.- El accidente ocurrió en una máquina retro, marca CASE 1840, la cual había sido precintada y retenida por el Juzgado de Instrucción que había abierto diligencias sobre el caso. Según las prescripciones técnicas facilitadas por el fabricante, las minicargadoras ofrecen al conductor una seguridad total: los mandos permanecen neutralizados mientras la barra de seguridad está levantada. El mando del freno de estacionamiento, se activa ya sea a partir del interruptor manual o bien levantando el sistema de seguridad. Por tanto, en el momento de intentar salir de su asiento, el conductor tendría que levantar la barra de seguridad, quedando neutralizados los mandos de la máquina, activándose el freno de estacionamiento, por lo que no se produciría movimiento alguno de la misma. El día 15-10-1997, se visitó el Depósito Municipal, "Mediodía-2", previa autorización del Juzgado de Instrucción n° 27 de los de Madrid para verificar las condiciones de la máquina. Este día también acudió el demostrador probador de la empresa fabricante de las mismas "CASE SPAIN, SA", D. Carlos José , comprobándose que la barra de seguridad se sujeta por medio de amortiguador de fijación que estaba roto y el piloto, con luz roja que indica que el freno de mano está activado, también estaba roto y no había bombilla alguna. D. Carlos José , la puso en marcha y al intentar salir de la misma levantó la barra de protección y, al no funcionar el amortiguador de fijación, la barra caía por su propio peso, anulando la función de neutralización de los mandos cuando la barra está levantada. La palanca al lado derecho del conductor que activa y desactiva los mandos no pudo ser utilizada. Esta fija mecánicamente la varilla que hace funcionar el microinterruptor que activa y desactiva los mandos".

b) "Sexto.- El día 15 de septiembre de 1997, D. Fabio conducía la máquina CASE transportando bidones de cincuenta litros de agua en la pala de la minicargadora. Mientras manejaba la máquina en un terreno cuesta abajo, uno de los bidones cayó al suelo. A1 bajar a recogerlo, resbaló, y la pierna quedó atrapada entre la pala y la rueda. El mal funcionamiento de la minicargadora anteriormente descrito, impidió que los mandos se neutralizaran, ya que al intentar buscar un punto de apoyo, tocó la palanca de funcionamiento de la máquina, comenzando esta a moverse, atrapando, al trabajador, D. Fabio , por el pie, muriendo aplastado".

c) "Noveno.- En Acta de Infracción de Seguridad e Higiene N° 8516/97, de 10 de noviembre de 1997, se concluyó que los hechos constituían la infracción de lo dispuesto en los artículos 14.2 y 15.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art. 124.1 y 4 de la Ordenanza General de la Seguridad e Higiene en el trabajo de 9-3-71. Dicha infracción se tipifica de muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.8 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , y se aprecia en grado mínimo, según lo preceptuado en el artículo 49 del mismo texto legal, en atención a la peligrosidad de la actividad, así como a la gravedad de los daños producidos al trabajador por la falta de medidas de protección comprobadas. Se imputa responsabilidad solidaria a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, y a MAVA 2.000 SL, proponiendo la imposición de una sanción de cinco millones de pesetas. El 18 de diciembre de 1997, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, efectuó al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo señalando en un 30% en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , acompañando a al misma Acta de Infracción en materia de Seguridad e Higiene n° 8516/97, practicada a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, SA y MAVA 2.000, S L".

d) "Décimo.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Fabio se incoan Diligencias Previas 5.081/1997, en el Juzgado de Instrucción n° 27 de los de Madrid que dan lugar al procedimiento abreviado. Por Sentencia del Juzgado de los Penal n° 25 de los de Madrid de 15 de julio de 2003 , se absuelve a los imputados por el accidente. Si bien, Jesús no era juzgado en esa causa, el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142.1 del Código Penal reputando responsables del mismo a los cuatro acusados D. Jesús , Dña. Manuela , D. Secundino y D. Jose Manuel , y de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77 del Código Penal , con el delito de imprudencia grave con el resultado de muerte, reputando responsables de éste a Dña. Manuela , D. Secundino y D. Jose Manuel ".

El segundo motivo se apoya en el artículo 123 de la LGSS , así como en la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso que se da por reproducida, que los recurrentes consideran que se han aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandante MAVA 2000 SL, en base a los fundamentos que se recogen en su escrito de fecha 17- 04-2009, que se dan por reproducidos.

También ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, en base a los motivos expresados en su escrito de fecha 15-04-2009 que asimismo se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- La redacción propuesta por la parte recurrente para el hecho probado quinto de la sentencia de la instancia, además de estar acreditada mediante el contenido de sendos informes obrantes en autos -el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el ampliado por el Servicio de Seguridad e Higiene de la Comunidad de Madrid-, proporcionan una descripción de la forma en que ocurrió el fatal accidente más detallada y completa que la que consta en la sentencia del Juzgado. Lo que a la vez de facilitar la comprensión de todas las circunstancias de hecho materiales que pudieron concurrir en el mismo, describe también la conducta que debían haber observado los trabajadores de la empresa que estaban realizando la obra. Estos datos adicionales tienen indudable relevancia para el fallo porque el objeto de este litigio comprende el conjunto de circunstancias materiales y de actuaciones personales que han podido tener intervención o haber causado el accidente que nos ocupa. Lo que obliga a acoger favorablemente este primer apartado del primer motivo del recurso formulado.-

TERCERO.- La diferencia sustancial entre el contenido del hecho probado sexto de la sentencia del Juzgado y la redacción alternativa propuesta para el mismo por la parte recurrente consiste en determinar si el trabajador accidentado y fallecido era el conductor de la máquina o iba encaramado en la parte exterior de la cabina mientras otro compañero la conducía, pues en la segunda se mantiene esto último mientras que el Juzgado declara lo anterior. La revisión de este hecho se basa en pruebas testificales que no son causa de modificación de los hechos declarados probados, y en la prueba documental consistente en el informe de la Inspección de Trabajo según el cual "la máquina era conducida por el trabajador fallecido". Esta prueba sí puede justificar la revisión del hecho sexto interesada si bien, como en su lugar oportuno se argumentará, no es absolutamente necesario partir de tales hechos controvertidos para llegar al fallo del litigio. En todo caso sí puede tenerse por documentalmente acreditado que, condujera o no la máquina, el trabajador fallecido se encontraba dentro de la cabina junto con otro trabajador de la empresa, y salió al exterior para recoger unos bidones que se habían caído. Como el accidente se produjo cuando ya estaba en el exterior recogiendo los bidones caídos no es relevante que saliera de la cabina o que bajara del lateral derecho de la máquina. En ambos casos lo esencial consiste, sobre este particular, que cuando estaba realizando esa operación de recogida de los bidones caídos fue atrapado por la máquina cuyo mal funcionamiento, como se declara probado en el hecho sexto de la sentencia del Juzgado, hizo que en lugar de permanecer parada mientras hacía ese trabajo se pusiera en movimiento atrapándole.

Como esto último es lo esencial, lo demás deviene irrelevante. Lo que impide acoger favorablemente este segundo apartado del primer motivo del recurso.-

CUARTO.- El contenido del hecho probado noveno es sustancialmente de índole jurídico pues se refiere a la calificación de los hechos como constitutivos de infracción administrativa, por lo que no puede ser objeto de revisión por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL . Lo que no obsta para que esta cuestión de la tipificación de lo sucedido deba ser objeto de consideración en su momento procesal adecuado.-

QUINTO.- Lo mismo cabe argumentar respecto del hecho probado décimo pues si el anterior se refería a la tipificación de las conductas éste se refiere a la responsabilidad de sus autores y entidades involucradas en los hechos acaecidos. Tipificación de los hechos y responsables de los mismos y de las consecuencias legales de toda índole que puedan derivarse son cuestiones de derecho, no de hecho. Lo que, por la misma razón procesal, impide ser acogido favorablemente este cuarto apartado del primer motivo del recurso.-

SEXTO.- Una vez que se han revisado los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado en los términos acabados de expresar en los anteriores párrafos, queda por determinar si las normas legales sustantivas aplicadas en la instancia al supuesto enjuiciado son las idóneas y adecuadas y si, aun siéndolo, han sido interpretadas por la Juzgadora "a quo", y posteriormente aplicadas al caso en particular que nos ocupa correctamente.

Del supuesto de aplicación de las normas sustantivas, que consiste en el relato fáctico de la sentencia impugnada una vez revisado, cabe destacar el contenido de los hechos quinto y sexto de los que se deduce sin lugar a dudas que la máquina en la que iba encaramado el trabajador fallecido se encontraba en mal estado de funcionamiento, afectando sus averías al mecanismo de fijación de la barra de seguridad que cuando se encuentra levantada neutraliza los mandos de la máquina. Lo que no ocurrió en el momento del accidente porque fue debido precisamente a que no quedara neutralizada sino que continuara moviéndose cuando el trabajador accidentado se había apeado de la misma para recoger los bidones que se habían caído, el que quedara atrapado entre la cuchara y la rueda delantera de la minicargadora siendo aplastado. Lo que no hubiera podido ocurrir con la máquina parada. Hay, pues, una circunstancia indubitada que concurrió en el accidente: el mal estado de conservación de los elementos mecánicos de la máquina entre los que se encontraba estropeado el mecanismo de fijación de la barra de seguridad.

Sin embargo, esta avería podía haber sido neutralizada mediante una conducta diligente de los operarios que intervinieron en los hechos acaecidos pues el trabajador fallecido si la iba conduciendo debió asegurar su inmovilización antes de proceder a cargar en la cuchara los bidones caídos; y si no la conducía debió esperar a que el conductor la parara completamente para proceder a realizar esa operación. En último caso, si se hallaba situado en el lateral de la máquina, ése era un lugar peligroso en el que el responsable de seguridad en el trabajo de la empresa no debió permitir que se colocara. Si iba allí eso constituye una clara falta de vigilancia por parte de la empresa de que sus trabajadores observen las medidas de seguridad. En todas las hipótesis de lo que pudiera haber sucedido, esto es que el fallecido fuera conduciendo la máquina; que fuera en la cabina pero no fuera conduciéndola; o que fuera en el lateral de la minicargadora no podemos dejar de considerar que esta circunstancia concreta no intervino en el accidente que se produjo cuando ya se había apeado y estaba cargando en la cuchara los bidones caídos, sin que la máquina, que tenía averías, se quedara neutralizada y parada. Lo que no fue obstáculo para el trabajador accidentado que continuó realizando esas tareas peligrosas. Lo que nos lleva a concluir que hubo infracción de las medidas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa empleadora del accidentado, y hubo también una conducta no debidamente diligente de éste que, unidos ambos motivos o causas, desencadenaron el fatal accidente. Circunstancias éstas que deben ser tenidas en consideración a la hora de fijar el recargo de las prestaciones de Seguridad Social por infracción de las medidas de seguridad en el trabajo porque al haber concurrencia de culpas aunque no exculpe sí modula esa responsabilidad. El haber fijado el porcentaje de recargo mínimo -el 30%-, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su Informe-Propuesta, indica que se han ponderado todos los elementos intervinientes de forma prudente y razonable, por lo que se trata, en definitiva, de una propuesta que fue acogida en la Resolución administrativa de 27 de octubre de 2006 que impuso el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo a consecuencia del cual falleció D. Fabio , siendo responsables solidarias de su pago las empresas Mava 2000 SL y Cobra Instalaciones y Servicios SA. Resolución que debe ser confirmada estimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia que la dejó sin efecto.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Claudia y sus hijos Dña. Luisa , DON Anibal y D. Arcadio , asistidos por el Letrado D. Daniel Cano Revilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil ocho , en autos nº 159/07, en virtud de demanda formulada por la empresa Mava 2000 S.L., contra el INSS, la TGSS, la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA y Dña. Claudia y sus hijos Dña. Luisa , D. Anibal y D. Arcadio , en materia de Accidente de Trabajo-Muerte-Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada, debemos absolver y absolvemos libremente a los codemandados de las pretensiones en la misma deducidas, manteniendo y confirmando la Resolución Administrativa de fecha 27 de octubre de 2006 mencionada en toda su integridad. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-3184-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-