Sentencia Social Nº 1005/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 714/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008941

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008941

SENTENCIA Nº: 1005/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Cristobal frente a CONTRUCCIONES MURIAS SA, ENRIQUE OTADUY S.L., FRATERNIDAD-MUPRESPA., INSS, PAVIMENTOS DE VIZCAYA SA , TGSS y UTE DORAÑONA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-El actor, D. Cristobal , nacido el NUM000 /1976, con DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestando servicios para ENRIQUE OTADUY S.L. desde el 14/01/2008 hasta el 16/08/2009 con categoría profesional de oficial de 1ª gunitador.

Segundo.-UTE DORAÑONA constituida por ENRIQUE OTADUY S.L., CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. UNIPERSONAL y PAVIMENTOS DE VIZCAYA S.A. y creada como tal el 28/03/2007, tenía contratada con INTERBIAK de la Diputación Foral de Bizkaia la ejecución de las obras de construcción de la 'VARIANTE SUR METROPOLITANA. TRAMO IV: TRAPAGARÁN GOROSTIZA' y subcontrató el 14/07/2008 a ENRIQUE OTDAUY S.L. para la ejecución de la obra consistente en los trabajos de EJECUCIÓN DEL TUNEL DE ARGALARIO SUR. ENRIQUE OTADUY S.L. se comprometía en la Estipulación Undécima del contrato suscrito a observar personalmente y hacer observar a las personas de su dependencia las reglas de Seguridad y Salud en la Obra y especialmente las indicadas en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra y las indicaciones que realizara el coordinador de seguridad y salud constando en el Anexo 2 del contrato el compromiso de la misma a la adhesión al Plan de Seguridad y Salud de UTE DURAÑONA y al cumplimiento de cláusulas en materia de Seguridad y Salud. (documentos 11 contrato y 8 escritura constitución de UTE).

Tercero.-Sobre las 16:45 horas del el 28/07/2008 el Sr. Cristobal se encontraba desarrollando funciones como ayudante de bulonadora ejerciendo como maquinista de aquella D. Diego cuando utilizando aquella máquina y tras perforar un barreno, éste se salió de la mordaza durante el cambio automático a bulón. El Sr. Diego cambió la bulonadora a modo manual para llevar el brazo a la posición de carga (horizontal a unos 110 cms del suelo) y el demandante se acercó al extremo de aquel para, con la mordaza del extremo abierta, recolocar el extremo de la barrena sobre la mordaza, entendiendo el bulonador que la barrena estaba en su sitio y poniendo en marcha el ciclo, percatándose el Sr. Cristobal de que la parte central se encontraba atascada, abalanzándose hacia adelante sobre el brazo de la bulonadora para mirar colocando sin darse cuenta el codo derecho en la trayectoria de la mordaza que, al cerrarse, atrapó el codo del actor, el cual dio señales de alarma con el otro brazo, paralizando rápidamente el Sr. Diego la maniobra. El trabajador llevaba ropa de trabajo con chaleco de alta visibilidad, caso, botas y guantes.

Cuarto.-Como consecuencia de estos hechos el actor padeció lesiones consistentes en fractura abierta del húmero distal derecho de las que residuaron cicatrices en ESD de 22, 6*3 y 5*3 cm., pérdida de movilidad del codo derecho de más del 50% (paciente diestro). El Sr. Cristobal fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo en virtud de Resolución del INSS de 18/12/2009. Por Resolución del INSS de 2/05/2011 se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad instada por el actor frente a ENRIQUE OTADUY S.L.

Quinto.-El proceso de trabajo que llevaba a cabo el actor junto con el Sr. Diego consistía en el sostenimiento de las paredes del túnel mediante bulonado de éstas para la colocación de pernos, haciéndose el trabajo por dos personas, ayudante y maquinista. El maquinista posiciona la bulonadora en el frente del túnel y durante su desplazamiento el ayudante despliega la manguera y el cable eléctrico para conectarlos seguidamente (toma de agua y petaca eléctrica). A continuación, entre los dos trabajadores cargan los pernos, la barrena y al resina. Ambos permanecen en la cabina mientras la bulonadora realiza ciclos en automático: perforación mediante barrena, introducción de resina y posterior instalación de bulón, que queda amarrado. La barrena tiene una longitud de 5 m, la profundidad de trabajo para este tipo de terreno. La máquina principal utilizada es la bulonadora BOLTEC LC del fabricante ATLAS COPCO ROCK DRILLS AB propiedad de CONSTRUCCIONES MURIAS.

Sexto.-D. Cristobal y D. Diego recibieron documentación sobre política de calidad, política medioambiental, política de prevención de riesgos laborales y listado de identificación de riesgos y medidas de protección a adoptar y documentación complementaria entre otras de funcionamiento del puesto de trabajo, riesgos principales y equipos de protección individual y realizaron el curso de P.R.L. ACTIVIDADES EN OBRAS, EXCAVACIÓN Y TÚNELES NIVEL BÁSICO de 50 horas -certificado por FRATERNIDAD MUPRESPA PREVENCIÓN- así como asistieron a las jornadas de formación e información sobre riesgos generales detectados en la empresa, riesgos específicos detectados en su puesto de trabajo, medidas de emergencia, medidas preventivas a adoptar en su puesto de gunitador y en túnel respectivamente, certificado por PREVING CONSULTORES NORTE S.L. y de duración de una hora. Los trabajadores también asistieron a una charla informativa sobre riesgos laborales generales y específicos de los trabajos a desarrollar en la obra que nos ocupa por duración de una hora y recibieron equipos de protección individual. El Sr. Cristobal se encontraba autorizado para realizar pegas eléctricas en trabajos a cielo abierto y subterráneos, encontrándose ambos autorizados para el uso de la maquinaria en la obra.

Séptimo.-En el Anexo V al Plan de Seguridad en Túneles para el proyecto de construcción de la infraestructura en la variante sur metropolitana, Tramo 4:Trapagaran-Gorostiza -aprobado por el coordinador de seguridad de la obra y por INTERBIAK- expresamente se recogía como el ayudante bulonador se encargaba de 'realizar labores auxiliares en la perforación, ayudará al bulonador a cargar la bulonadora de bulones antes de empezar el bulonado, e introducirá resina en la máquina, e indicará al bulonador donde van los bulones. Siempre seguirá las órdenes del bulonador' y como el gunitador se encargaría '... del manejo del robot gunitador para realizar la proyección de hormigón proyectado en las distintas capas de colocación, colocará las cerchas metálicas (CH) cuando corresponda según el tipo de sostenimiento adecuado' recogiéndose en su apartado 7.5 como un de los riesgos más frecuentes de la bulonadora el del atrapamiento y como actividades de prevención y protección colectivas que 'se prohibirá arrancar el motor sin antes cerciorarse de que no hay nadie en el área de operación del jumbo', 'los conductores se cerciorarán de que no existe peligro para los trabajadores que se encuentren en las zonas próximas al lugar de perforación' y '...se prohíbe en la zona la realización de trabajos la permanencia de personas'. En el mismo y para el puesto de trabajo de gunitador se recoge como riesgo 09 golpes/ cortes por objetos o herramientas durante la maniobra d cambio o colocación de la manguera de proyección de hormigón y como medida preventiva de la anterior que 'se prohibirá arrancar el motor sin ates cerciorarse de que no hay nadie en el área de operación de la manguera de proyección' así como para el puesto de trabajo de bulonador como medida de prevención y ante el riego de golpes o cortes por objetos o herramientas prohíbe arrancar el motor sin antes cerciorarse de que no hay nadie en el área de operación de la máquina y, para el riesgo de atrapamientos o aplastamientos por o entre objetos que siempre que sea posible todas las operaciones de reparación o mantenimiento se hagan con el motor parado y que cuando se deba realizar trabajos de mantenimiento que impliquen riesgo de tratamiento que como norma general se detenga el funcionamiento de la máquina antes de manipular en zonas con riesgo de atrapamiento, si esto no es posible, que nunca deban introducirse las manos en una zona de evidente riesgo de atrapamiento y, en cualquier caso, extremar la precaución, recogiéndose otras y finalmente que se prohíbe la manipulación y operaciones de ajuste y arreglo de máquinas al personal no especializado específicamente en la máquina objeto de reparación. En el riesgo de la bulonadora de atropellos o golpes con vehículos se recoge como medida preventiva que se prohíbe arrancar el motor sin antes cerciorarse de que no hay nadie en el área de operación de los brazos.

Octavo.-ENRIQUE OTADUY S.L., como subcontrata de UTE DURAÑONA, se adhirió al Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por el UTE designado como recurso preventivo a D. Gumersindo . En la evaluación de riesgo del puesto de trabajo de ENRIQUE OTADUY S.L, también se recogía para el puesto de gunitador para el riesgo de atrapamientos o aplastamientos por o entre objetos que siempre que sea posible todas las operaciones de reparación o mantenimiento se hagan con el motor parado y que cuando se deba realizar trabajos de mantenimiento que impliquen riesgo de tratamiento que como norma general se detenga el funcionamiento de la máquina antes de manipular en zonas con riesgo de atrapamiento, si esto no es posible, que nunca deban introducirse las manos en una zona de evidente riesgo de atrapamiento y, en cualquier caso, extremar la precaución, recogiéndose otras y finalmente que se prohíbe la manipulación y operaciones de ajuste y arreglo de máquinas al personal no especializado específicamente en la máquina objeto de reparación. En el riesgo de la bulonadora de atropellos o golpes con vehículos se recoge como medida preventiva que se prohíbe arrancar el motor sin antes cerciorarse de que no hay nadie en el área de operación de los brazos (documento 16 Enrique y 9 UTE).

Noveno.-La máquina bulonadora utilizada BOLTEC LC ATLAS COPCO posee certificado de declaración de conformidad CE recogiéndose en su manual de manera expresa la no presencia de personas en la zona de maniobra del brazo al accionarlo. CONSTRUCCIONES MURIAS S.A., propietaria de la máquina, tenía suscrito con el fabricante ATLAS COPCO un concierto de asistencia técnica que incluía servicio técnico y de mantenimiento incluyendo revisiones dentro y fuera del túnel con la máquina en funcionamiento para solucionar cualquier fallo o desajuste. El 11/03/2008 ATLAS COPCO certificó que el equipo estaba trabajando de acuerdo con las especificaciones y que los operarios y el personal de mantenimiento habían sido instruidos para un correcto funcionamiento de la máquina. El 28/05/2008 se revisó la bulonadora siendo el resultado correcto. Desde que la máquina se puso en funcionamiento hasta el acaecimiento del siniestro que nos ocupa los técnicos de ATLAS COPCO acudieron a realizar reparaciones y mantenimiento de aquella al menos en treinta ocasiones (documentos 17 a 22 DE Enrique y 7 y 8 de UTE).

Décimo.-El 9/07/2008 INPROOBRAS, entidad colaboradora de la administración, emitió informe E.C.A. de auditoría de seguridad en los túneles de Argalario y Mesperuza en el que se hacía constar que durante la visita se había observado la perforación y colocación de bulones con la bulonadora ATLAS COPCO, emitiendo informe también el 23/07/2008. (documentos 26 y 27). La entidad giró visitas de auditoría los días 2 y 15 de abril, 7 y 21 de mayo, 4 y 24 de junio y 9 y 23 de julio de 2.008 (documento 18 de UTE).

Undécimo.-La Inspección de Trabajo giró visita el 30/05/2008 no haciendo contar incidencia con la bulonadora (documento 17 UTE).

Duodécimo.-El libro registro de incidentes de la bulonadora se había quedado sin páginas y tenía apuntes anteriores y posteriores al accidente, no constando incidentes con relación a problemas con el cambio automático.

Décimosegundo.-Se da por reproducido en Informe de OSALAN obrante en las actuaciones.

Décimotercero.-Se ha formulado reclamación previa frente a ENRIQUE OTADUY S.L.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimandola demanda formulada por don Cristobal frente a ENRIQUE OTADUY SOCIEDAD LIMITADA, UTE DORAÑONA constituida por la anterior y por CONSTRUCCIONES MURIAS SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL y PAVIMENTOS DE VIZCAYA SOCIEDAD ANÓNIMA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD - MUPRESPA, debo absolver y absuelvoa los demandados de la pretensión vertida en su contra, confirmando lo resuelto en la resolución administrativa.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión sobre la que versa el presente recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, el trabajador Sr. Cristobal , consiste en determinar si existió infracción de las medidas de seguridad en el trabajo por parte de su empleador, Enrique Otaduy SL (E. Otaduy) en el accidente sufrido el 28.7.08, a resultas del cual el trabajador ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral.

El INSS en la resolución combatida en demanda, rechazó la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, decisión que el Juzgado confirma por considerar que había sido convenientemente formado el trabajador no solo como gutinador, también como ayudante de bulonadora, encontrándose tanto él como el maquinista de la bulonadora formados y autorizados para el uso de la maquinaria de la obra, con suficiente formación e información sobre riesgos generales detectados en la empresa y en su puesto de trabajo, realizando las funciones de ayudante de bulonadora de manera frecuente. La decisión judicial no advierte incumplimiento de norma alguna de seguridad por parte de la empresa E. Otaduy, y lo hace tras descartar un defectuoso funcionamiento de la máquina con apoyo tanto en la certificación emitida con la entidad que se encargaba de las revisiones técnicas de la máquina, plasmando el contenido del certificado que emitió el 11.3.08 y también el de la revisión llevada a cabo el 28.5.08, ambas con correcto resultado, además de la emisión el 9.7.08 (escasos días antes del accidente) por la entidad colaboradora de la Administración, de informe ECA de auditoría de seguridad en los túneles de Argalario y Mesperuza, sin incidencia alguna con la bulonadora ni incumplimientos, además de la visita girada por Inspección de Trabajo el 30.5.08 con igual resultado.

Concluye con la inexistencia de infracción en materia de seguridad cometida por la empresa, atribuyendo el accidente a la activación de la máquina cuando el actor se encontraba en su ámbito de actuación y cuando una vez solucionado el problema de la barrena, reconsideró que su parte central estaba atascada, al tiempo que el maquinista Sr. Diego , creyendo que se había solventado, la activaba, en una situación en la que ambos se encontraban formados en el riesgo previsto, que implicaba la prohibición de ajuste y arreglo de máquinas al personal no especializado, y no demostrándose un defectuoso funcionamiento de la bulonadora. Añade que ni consta la concreta infracción que supuestamente se habría cometido, ni que su omisión de haberse remediado hubiera evitado el resultado lesivo.

La sentencia absuelve de entrada al resto de empresas demandadas, UTE Dorañona, Construcciones Murias SA, Unipersonal, y Pavimentos Vizcaya SA, por no haber sido parte en el expediente administrativo, sin que la reclamación previa se actuara frente a dichas empresas, no combatiendo el recurso el pronunciamiento absolutorio respecto de las mismas.

Se ha opuesto al mismo la legal representación de E. Otaduy, y también la de las restantes empresas, únicamente para incidir en su absolución.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos, debidamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , propugnan la revisión de la crónica judicial, en concreto de los hechos probados tercero, sexto y duodécimo de la sentencia.

Recordamos de modo previo que es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica como esta Sala viene afirmando en múltiples sentencias hasta el punto de constituir doctrina reiterada que, además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

El hecho probado tercerocuya variación insta en primer término describe cómo ocurrió el accidente, relatando que 'El día 28.7.08, sobre las 16,45 horas el actor se encontraba desarrollando funciones como ayudante de bulonadora, ejerciendo como maquinista el Sr. Diego , cuando utilizando aquella máquina y tras perforar un barreno, el barreno se salió de la mordaza durante el cambio automático a bulón, cambiando el Sr. Diego la bulonadora a modo manual para llevar el brazo a la posición de carga (horizontal a unos 110 m del suelo); el actor se acercó al extremo de aquel para, con la mordaza del extremo abierta, recolocar el extremo de la barrena sobre la mordaza, entendiendo el bulonador que la barrena estaba en su sitio y poniendo en marcha el ciclo. Entonces el actor se percató de que la parte central se encontraba atascada, abalanzándose hacia adelante sobre el brazo de la bulonadora para mirar, colocando sin darse cuenta el codo derecho en la trayectoria de la mordaza que, al cerrarse lo atrapó, dando el actor señales de alarma con el otro brazo, paralizando rápidamente el Sr. Diego la maniobra. El trabajador llevaba ropa de trabajo con chaleco de alta visibilidad, casco, botas y guantes'.

Pues bien, con apoyo en el informe elaborado por OSALAN (folios 64 y siguientes) propugna que se añada que 'el cambio manual de la máquina desde el automático, operó al haberse producido una salida del barreno de la mordaza, presumiblemente por una avería pendiente de reparar, procediendo el actor como ayudante a colocar el extremo de la barrena sobre la mordaza y se da cuenta de que la parte central está también atascada por lo que se abalanza ....'.

De este modo pretende resaltar la existencia de disfunciones y problemas en la máquina bulonadora, pendiente de reparación, que debía ser manipulada por los trabajadores para continuar con los ciclos de trabajo de la misma, y que no hubo incumplimiento por el trabajador sino una situación frecuente por la anomalía de la máquina.

Reforma que no prospera; el extremo que se desea introducir, esto es, que la máquina estaba averiada y pendiente de reparación y que funcionaba anómalamente y los trabajadores habitualmente procedían a repararla obrando como lo hicieron el día del siniestro, ha sido descartado de forma expresa por la Magistrada en la valoración probatoria que efectúa, que explica de forma detallada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia con apoyo en la documental que de forma pormenorizada describe, de modo que descarta un defectuoso funcionamiento de la máquina, como también que eran conocedores de la prohibición de arrancar los motores cuando concurrieran personas en su radio de acción y que las operaciones de ajuste y arreglo de máquinas correspondía al personal especializado (ordinal séptimo, fundamento jurídico quinto).

La convicción judicial obtenida tras la apreciación y valoración de la prueba que describe, no puede ser sustituida por la lectura que defiende el recurrente del informe de OSALAN, que además no se extrae de forma directa del mismo sino de la interpretación que realiza y que se elaboró en este punto con arreglo a lo manifestado por los trabajadores implicados en el accidente.

De igual forma se descarta la reforma del hecho probado sextoconsistente en adicionar al mismo que 'Tanto el Sr. Diego , el maquinista, como el actor, ostentaban una autorización genérica y sin fechar para el uso de maquinaria en la obra variante sur metropolitana, tramo 4.En el caso del Sr. Diego , además existe una autorización de uso y manejo de varias máquinas, de tipo excluyente, y entre las que no consta el modelo Bulonadora Boltec LC del fabricante Atlas Copco con la que se produjo el accidente'.

Rechazo que proviene de la valoración que de la misma documental efectúa la Magistrada, de la que se desprende que contaban con la pertinente autorización para utilizar la máquina, también que recibieron formación e información sobre cómo debían desempeñar su trabajo con la citada máquina, extrayéndose de la certificación de Atlas Copto que el equipo estaba trabajando de conformidad a las especificaciones de la maquinaria pero también de la restante documental aportada y que señala en el fundamento jurídico sexto, párrafo 1º, además de declarar probado que el actor y el Sr. Diego trabajaban frecuentemente con la bulonadora.

Finalmente propone la sustitución del contenido del ordinal duodécimocon apoyo en el informe de OSALAN. El citado hecho probado refleja que 'El libro registro de incidentes de la bulonadora se había quedado sin páginas y tenía apuntes anteriores y posteriores al accidente, no constando incidentes con relación a problemas con el cambio automático'. Interesa que se añada que 'los trabajadores aseguran que son muy habituales (los problemas con el cambio automático), que se sigue utilizando la máquina y que mientras tanto aumenta la frecuencia de los fallos. El libro se encuentra defectuosamente cumplimentado'.

Novación igualmente destinada al fracaso. La Magistrada no tiene por demostrado el defectuoso funcionamiento de la bulonadora por problemas en el cambio automático (ni por otra causa), y lo hace como hemos avanzado tras detallar de forma profusa la prueba documental en que se apoya para alcanzar tal conclusión, expresando que es esa prueba la que conduce a que rechace las declaraciones del actor y del testigo en ese punto, significando que si bien el libro de incidencias no se hallaba en debido estado, no obstante poseía anotaciones anteriores y posteriores al siniestro y ninguna de ellas en relación al origen del fatal accidente.

TERCERO.-La censura jurídica que contiene el tercero y último de los motivos de impugnación denuncia la infracción de los arts.123 LGSS y 17 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Se construye sobre la base de la falta de formación en reparación o ajuste de máquina bulonadora por parte de los demandantes, cuando se trataba de un problema habitual que presentaba la máquina, razón por la que el maquinista y el ayudante (el ahora recurrente) procedieron a repararlo como venían haciendo de forma habitual también, si bien no estaban capacitados específicamente para llevar a cabo el trabajo por lo que procedieron al arreglo del desajuste en lugar de llamar al personal técnico de mantenimiento, dado que obraron como lo hacían comúnmente y se toleraba y aceptaba por la empresa, función reparadora que llevaban a cabo de forma habitual y con el beneplácito de la empresa.

Argumento que, a la luz de las revisiones fácticas propuestas por el recurrente que hemos descartado con arreglo a la valoración probatoria realizada por la instancia, está abocado al fracaso. La sentencia ofrece una versión de lo sucedido a la que resulta ajena la falta de formación e información de los trabajadores implicados en el mismo y declara probado tanto la autorización, formación y conocimiento de los trabajadores para utilizar la bulonadora (detallando de forma explícita cómo y por qué sucedió el siniestro), como también niega la existencia de disfunciones y problemas en la máquina, relatando las revisiones recientes a las que había estado sujeta, las certificaciones expedidas en tal sentido, declinando las manifestaciones del testigo y del actor relativas a disfunciones en la máquina y modo de solventarlas contando con el beneplácito de la empresa, como también es tajante en cuanto a la prohibición que tenían los trabajadores de ajuste y arreglo de las máquinas pues debía hacerse por personal especializado, conociendo la prohibición igualmente de arrancar los motores de aquellas cuando concurrieran personas en su radio de acción. Es más, el propio recurrente admite en el recurso que ante cualquier problema de la máquina debía haber detenido la misma, llamando al personal técnico de mantenimiento de la máquina, quedando a la espera de la solución del problema, pero señala no obstante que optaron por la 'habitual y aceptada por todos' ajustando ellos mismos la bulonadora para que siguiera funcionando, resultando no demostrado que fuera habitual y menos admitida por la empresa tal modo de proceder que, a la postre, determinó el accidente.

Por ello no cabe acoger la infracción jurídica denunciada. Esta Sala en múltiples sentencias (por todas las de 18.9.12, rec. 2028/12 , 27.12.07, rec. 2654/07 , y 4.7.06, rec. 800/06 ) afirma que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el art.123 LGSS consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado, de modo que para que proceda la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional, es preciso que concurra: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo o influyente en la producción de la lesión.

No concurre en este supuesto la infracción de una concreta medida de seguridad por la empresa E. Otaduy que sea causa del accidente, ni de forma directa, ni indirecta. No es posible apreciar una conducta empresarial, activa u omisiva, que comporte una inobservancia de sus deberes como empresario con incidencia en el accidente, y desde luego no específicamente en los deberes de formación, información, inadecuado estado de la máquina o tolerancia empresarial a actuaciones indebidas de ajuste o reparación por parte de los trabajadores como se sostiene en el recurso.

De esta manera falla la premisa esencial para la imposición del recargo que es el incumplimiento de una concreta norma de seguridad que de haber sido observada, hubiera evitado el siniestro o minorado sus consecuencias.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, previa desestimación del recurso de suplicación, su íntegra confirmación en sus propios y atinados razonamientos.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 19-10-12 , en los autos nº 890/11, seguidos por el citado recurrente contra CONTRUCCIONES MURIAS SA, ENRIQUE OTADUY S.L., FRATERNIDAD-MUPRESPA., INSS, PAVIMENTOS DE VIZCAYA SA, TGSS y UTE DORAÑONA .Se confirma la sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el rec. 714/13, el que en base en art. 260 LOPJ se apoya en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

ÚNICO.-Coincido con la sentencia mayoritaria en sus primeros fundamentos, si bien discrepo en el tercero y estimo que debía admitirse el cuarto motivo del recurso de trabajador, y así lo expresé en la deliberación, y lo formulo a través del presente voto.

Parto del máximo respeto que me merece la sentencia mayoritaria y del análisis que efectúa de las circunstancias tanto ella como la sentencia de instancia. Sin embargo, me parece esencial recordar que la deuda de seguridad que compete al empresario respecto al trabajador tiene su origen en la adquisición que se efectúa por aquél del trabajo que realiza el empleado, pues es una adquisición originaria y no traslativa, de manera que se adquiere la actividad directamente y ello supone que el trabajador no es dueño de su obra, y de aquí que su trabajo o actividad queden especialmente protegidos por la normativa, la que es fruto de una evolución que pasó del individualismo contractual originario a la relación velada que es en la actualidad el trabajo, así como toda su expansión y amplificación de paz social que ha tenido y tiene el derecho laboral. La Constitución protege el trabajo y la seguridad en el mismo, y así el art. 40,2 CE alude al deber de los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, protección que se consagra a nivel ordinario en los art. 4 y 19 ET y a nivel comunitario entre otras en la directiva 89/391, así como el convenio 155 OIT de 1981. Se viene reiterando a nivel jurisprudencial que la deuda de seguridad que compete a todo empleador en la organización del trabajo incluye la cobertura de las imprudencias o descuidos del trabajador ( TS 30 de junio de 2003, rec. 2403/2002 ), excediendo la cobertura aseguratoria de las medidas de tal manera que el trabajo sea seguro, adecuado a los grados de evolución social, las técnicas de trabajo y los métodos de realización de la producción. En definitiva lo que se pretende es que el trabajo no sea un simple elemento productivo sino que alcance la primacía que le corresponde por el sujeto que lo realiza, el hombre, protegido en su dignidad e integridad, arts. 10 y 15 CE . Y es desde estos parámetros desde los que se aborda el recargo de medidas de seguridad ( TS 26 de mayo de 2009, rec. 2304/2008 ), de manera que ni tan siquiera se aplica la presunción de inocencia, pues lo que se hace es intentar buscar un medio directamente disuasorio para el empresario por el que se fomenten las garantías en la actividad del trabajo, intentando que exista un acomodo entre los grados o niveles sociales y aquellos en los que se realiza la actividad profesional, evitando la disociación entre el nivel existente y el que se practica. Es en las actividades de construcción donde las medidas de seguridad son especialmente importantes, y la razón de ello no es sólo la precariedad que existe en esta actividad productiva, sino también las condiciones de volatilidad que existen y que han obligado al establecimiento de una normativa concreta en la que se evite que el bien escaso del trabajo acabe siendo un elemento de riesgo en la integridad de las personas, y de aquí el que las normativas de prevención en el trabajo alcancen una significación en sus concepciones generales como las particulares, obligando la normativa actual, incluso, al nombramiento de un coordinador.

La organización del trabajo en orden a la seguridad del mismo incluye no sólo los descuidos sino la imprudencia profesional o el exceso de confianza. Es claro que la técnica utilizada para realizar la actividad por parte del demandante y su compañero era inadecuada; pero, téngase en cuenta la categoría de ayudante del trabajador, e igualmente la falta de una medida clara y específica que no sea simplemente teórica. En efecto, a mi entender, y siempre dentro del respeto que me merecen tanto la sentencia mayoritaria como la del juzgado de referencia; a mi entender, digo, se está buscando la seguridad en parámetros objetivos y ajenos al trabajo, se está intentando fijar el umbral de seguridad en elementos teóricos y no reales. La fijación de la formación, el control específico, si no produce el resultado efectivo de evitar el riesgo no sirven; no son los que ha pensado el legislador, y no son estos instrumentos los únicos que se exigen al empresario, pues sin que lleguemos a la culpa objetiva, hay que exigir al empleador que el método de trabajo de sus empleados sea seguro, que las maquinarias que utilicen eviten los riesgos posibles ante incidencias, y es precisamente la rapidez, el dinamismo y la continuidad en el trabajo la que exige actuaciones como la que ahora se examinan, sin que sea posible que al simple ayudante se le grave con actividades inseguras, o se haga gravitar en su persona la responsabilidad de algo que no es imprudente en los términos de la temeridad, sino un exceso simple de confianza o la utilización indebida de la maquinaria. Ante maquinarias peligrosas y de riesgo la responsabilidad del empresario no queda diluida por la simple prevención genérica y anterior a la actuación profesional, sino que se practica y efectúa en ésta.

Es por todo lo anterior que entiendo que la demanda debía estimarse, pues siempre a mi entender, la empresa ha omitido su deber de asegurar el trabajo, admitiendo un método de reparación impropio, facultando a quién por su categoría no estaba capacitado, a llevar a cabo operativas impropias.

Por cuanto indico creo que el motivo cuarto tenía fundamentos suficientes para ser estimado, y de aquí derivo la estimación de la demanda en su contenido.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0714-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0714-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.