Sentencia Social Nº 1005/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01005/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002676

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000814 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000438/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s: Hilario

Abogado/a:JOSE LUIS LEON GARCIA

Recurrido/s:INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 1005/14

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000814/2014, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS LEON GARCIA, en nombre y representación de Hilario , contra la sentencia número 86/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000438/2013, seguidos a instancia de Hilario frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hilario presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 86/2014, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Hilario , nacido el NUM000 /74 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante de picador.

2º) El demandante no está al corriente en el pago de las cotizaciones.

3º) En fecha 13-10-10 el actor pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21-05-12, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28-05-12, que el trabajador no estaba afectado de invalidez permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 22-06-12.

4º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:

'Epitrocleitis derecha, intervenido el 20-10-11. Lumbalgia mecánica'.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 522,66 euros mensuales.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hilario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hilario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión ayudante de picador, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente reclamada, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora.

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo establecido en el Art. 136 del propio texto legal. Considera que su patrocinado se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total postulada pues, de acuerdo con la documental aportada en fase probatoria, se ha acreditado que el actor presenta un cuadro clínico caracterizado por 'discectomia L5-S1 por hernia discal con compresión de la raíz S1 izquierda y signos de leve afectación izquierda por EMG'; tal cuadro clínico, sigue diciendo, constituye un proceso crónico y degenerativo, sin que el actor haya respondido a tratamiento curativo alguno hace ya varios años, y la concatenación de tales padecimientos con la profesión habitual, es clave a efectos de invalidez, extendiéndose seguidamente en diversas consideraciones sobre la limitación de la movilidad del actor.

No puede compartir la Sala esta forma de razonar porque la parte argumenta sobre al base de un cuadro clínico residual diverso del que fue objeto de consideración en la instancia, dando por sentado algo que, a la vista del inmodificado relato histórico de la resolución impugnada, no lo está. Efectivamente, la situación patológica que se declara probada en el ordinal cuarto de aquella resolución, se concreta, como dolencias más significativas en: epitrocleitis derecha (miembro dominante), intervenida en octubre de 2011. Lumbalgia mecánica.

Declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

En concreto y por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Por otra parte, tratándose de lesiones de las extremidades superiores y declaración de incapacidad permanente, el criterio doctrinal común se atiene a la limitación de la movilidad de la articulación afectada, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a aquella calificación, en el grado de incapacidad permanente parcial. En este sentido resulta necesario recordar que tras la intervención quirúrgica de las importantes lesiones que padecía el actor en el codo derecho (desgarro parcial del ligamento cubital, desgarro parcial del flexor común, marcada tendinosis de tendones extensores ...), en la actualidad, después del correspondiente proceso de rehabilitación, no cabe apreciar que las mismas afecten de una manera trascendente a la funcionalidad de tal articulación, puesto que como se expone por el juzgador a quo, siguiendo en este aspecto el dictamen del facultativo del EVI, realiza a plena satisfacción los movimientos de flexo-extensión en todos los arcos así como una prono-supinación completa, siendo el balance articular de mano y muñecas normales: realiza puño y pinza sin ninguna dificultad, las maniobras epicondiléas son negativas, no apreciándose tampoco trastornos en la fuerza o la sensibilidad.

Tampoco el diagnóstico de lumbalgia mecánica puede conducir a la conclusión pues no se acreditan herniaciones, pinzamientos, radiculopatías o compromiso neurológico de ningún tipo, lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues los signos evidencian un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad en cualquiera de los segmentos de la columna lumbar considerados, siendo el signo de Lassegue negativo en ambos miembros inferiores, los reflejos rotulianos se encuentran presentes y simétricos, conserva las caderas y las rodillas libres y realiza marcha autónoma, sin claudicación.

Así las cosas, se ha de compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia ya que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación pretendida pues, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no se constata, por el momento, que el menoscabo funcional u orgánico tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad de las extremidades superiores o inferiores, estando la flexoextensión de la columna lumbar conservada, y en consecuencia no le impiden realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia de 24 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 438/13, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.