Sentencia Social Nº 1005/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 632/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01005/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:45168 44 4 2012 0000111

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000632 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000056 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Concepción

Abogado/a:EMILIA ZABALLOS PULIDO

Procurador/a:CARIDAD ALMANSA NUEDA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

RECURSO SUPLICACION 632/2014

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1005/14

En el Recurso de Suplicación número 632/14, interpuesto por la representación legal de Concepción , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 1 de marzo de 2013 , en los autos número 56/02, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Concepción , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones ejercitadas'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D.ª Concepción , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1959, pensionista del Régimen General de Seguridad Social, como afecto de una invalidez permanente total derivada de enfermedad común, desde 4 de junio de 2001, con una base reguladora de 570,55 euros/mes, para la profesión de limpiadora, en base a padecer 'Fractura luxación trimaleolar tobillo derecho. TTS reducción y osteosíntesis retirada del material el 1.3.01. Fr. Colles izquierdo en sept.99 TTS reducción e inmovilización. Intervenida por nódulo mamario (sr fibroadenoma). Intervenida por dos quistes hidatídicos hepáticos a los 27 años'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Edema maleolar en tobillo derecho con limitación de flexoextensión mayor 50%. Movimientos de inversión-eversión conservados. Marcha de puntillas y talones imposible. Muñeca izquierda con balance articular conservado pero con dolor, sobre todo a la extensión en parte externa de la muñeca'.

SEGUNDO.- Tras expediente de revisión iniciado a instancia de parte el 4 de mayo de 2007 fue emitido IMS con el siguiente juicio diagnóstico: 'Intervenida de hernia discal C5-C6 e inestabilidad C4-C5. Osteoporosis establecida con fractura de Colles izquierda y de tobillo derecho (1999). Contracturas musculares paravertebrales. Protusión discal L5S1 (RMN 20-01-06). Bursitis anserina en rodilla izquierda: rotura del cuerno posterior del menisco interno (RMN 14-4-07). Artrosis tobillo derecho'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Marcha leve claudicación. CV cervical: limitación movilidad mayor 50%. MMSS abducción y flexión anterior 80º, rotaciones muy limitadas. Se viste y desviste la mitad superior del cuerpo autónomamente. MMII: Lassegue dudoso derecho a 45º. Limitación dolorosa movilidad rodilla izquierda con inflamación femoro-tibial interna. Signos meniscales (+). ROT MII exaltados respecto a derecho. Pie derecho: deformidad, acortamiento, limitación movilidad mayor 50%. Dolor palpación espinosas lumbares. DDS 60 cm. Manos: signos artrósicos IFD y MCF, sin signos de brote actual'. Con fecha 18 de mayo de 2007 el INSS dicta resolución por la que se denegaba IPA por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad reconocido. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, impugnando la parte actora la resolución administrativa ante el Juzgado de lo Social, en virtud de demanda que dio lugar a los autos nº 523/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, dictándose con fecha 17 de julio de 2008 sentencia en virtud de la cual se desestimó la demanda confirmando las resoluciones administrativas.

TERCERO.- Interesada la revisión a instancia de parte se emite el 4 de octubre de 2011 informe médico de síntesis en el cual se hace constar como deficiencias más significativas: 'Luxación tobillo derecho trimaleolar, tratada con inmovilización y osteosíntesis que posteriormente fue retirada. Artrosis postraumática de tobillo derecho y osteopenia con posible distrofia simpático refleja. Intervenida de hernia discal C5-C6 en agosto 2006 e inestabilidad C4-C5. Contracturas musculares paravertebrales. Protusión discal L5-S1 (RMN 20-01-06). Bursitis anserina en rodilla izquierda: rotura cuerno posterior del menisco interno (RMN 14-04-07). Vértigos inespecíficos descartado parkinsonismo (Spect mayo-11).' Como limitaciones orgánicas y funcionales se indica 'No posible explorar a la paciente en la consulta'. Concluye el médico evaluador que existe una gran incongruencia entre la normalidad de las pruebas realizadas con la sintomatología referida por la paciente.

Previa propuesta del EVI de 11 de octubre de 2011 se dicta resolución por el INSS de fecha 18 de octubre de 2011 en la cual se señala que el demandante continúa afecto de incapacidad permanente en el grado de total. Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada mediante resolución del INSS de 22 de noviembre de 2011.

TERCERO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 570,55 euros/mes y la fecha de efectos el 19 de octubre de 2011.

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja como deficiencia más significativa tras expediente de revisión: episodios de mareos o vértigos periféricos, con inestabilidad con lateralidad a la derecha, secundarios a contracturas cervicales y de trapecio, descartándose tras Spect cerebral el parkinsonismo.

Presenta igualmente:

-osteoporosis establecida con fractura de Colles izquierda y de tobillo derecho.

-hernia discal C5-C6 intervenida en agosto de 2006 e inestabilidad C4C5. Cervicalgia persistente con movilidad cervical limitada en todos los arcos.

-Protusión discal L5-S1.

En informe médico de servicio de psiquiatría de 30 de diciembre de 2011 se diagnostica a la demandante como 'trastorno depresivo mayor secundario a dolor crónico', en tratamiento con Xeristar y Tepazepam, según informe médico del mismo servicio de fecha 30 de noviembre de 2012 se diagnostica como trastorno depresivo mayor moderado, secundario a dolor crónico .

QUINTO.- En virtud de resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 8 de octubre de 2008 se reconoce a la demandante un grado II y nivel I de dependencia'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 632/14) por la demandante, beneficiaria de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora por contingencia común desde 4-6-01 y que ya fue objeto de otra revisión por agravación anterior rechazada en sentencia firme de 17-7-08 del Juzgado nº 2 de Toledo, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo que, desestimando su demanda en reclamación de reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta en nueva revisión por agravación, absolvió a los demandados INSS y TGSS. Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS ).

SEGUNDO.-En el motivo dedicados a revisión de hechos probados, se solicita la sustitución del tenor del hecho probado tercero por el que ella propone y luego la adición de ocho nuevos hechos probados.

Hemos de partir de cuales son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. Obviamente, deben darse también los sustanciales de ser verdaderos hechos y de ser hechos propios o adecuados para figurar en hechos probados.

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, no sólo mantiene el tenor del 194.3 de la anterior LPL, sino que añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora una de las exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso de autos, nos encontramos con que:

1) En cuanto a la primera revisión pedida, es la recurrente la que parte de un error, al decir que en el hecho probado cuarto la Juez lo que quere es referir el cuadro alegado por la demandante, que es lo que ella propone sustituya al texto judicial (para lo cual utiliza grandes partes de su pericial). Sin embargo, es evidente que lo que la Juzgadora hace en dicho hecho probado es recoger lo que ella, la Juzgadora, considera probado en cuanto a lo que presenta (o aqueja) la actora y que se completa con las afirmaciones con valor de hecho probado que hace luego en el Fundamento Cuarto. No se da, por tanto, justificación ni para suprimir el texto judicial, puesto que no hay ningún error en la Juzgadora que lo conforma tras el examen de toda la prueba y es un verdadero hecho probado, ni, menos, para sustituirlo por lo que la parte dice que ella alegaba que presenta, lo que no es propio de un hecho probado, sino todo lo más de un antecedente. Y

2) En cuanto a la propuesta de adición de ocho nuevos hechos probados, que tendrían que ser, aunque no se dice, sexto a decimotercero, resulta que los cinco primeros consisten en que se indique lo que 'se establece' en los informes médicos que se cita en los propios textos que se proponen, a lo que no cabe acceder porque si bien es cierto que dicen lo que la parte dice que establecen, esto -el establecimiento- no puede obtenerse sin más de lo que dicen sino que, precisamente, es la labor judicial de fijar los hechos probados en orden a lo que tiene la actora y en especial sus limitaciones o repercusiones y esa labor corresponde al Juez de la Instancia que es el que tiene la inmediación y ha examinado la totalidad de la prueba, sin que pueda observarse el error patente judicial preciso, máxime cuando en tres de tales informes se contienen conclusiones del tipo de 'está muy incapacitada y necesita la ayuda de su marido para actividades de la vida diaria', 'se encuentra limitada en alto grado para las actividades de la vida diaria , precisando incluso ayuda de terceras personas para la higiene personal y vestirse' y 'presenta una incapacidad funcional importante e imposibilidad para la actividad vital normalizada, con dependencia de terceras personas', pero sin indicar las concretas limitaciones de las que obtienen esas conclusiones, siendo la única que se encuentra en lo que sería propuesta de hecho probado décimo 'movilidad cervical muy limitada en todos los arcos', pero que ya figura en hechos probados y de la que no resultan aquellas conclusiones y, en cuanto a las enfermedades o dolencias que se indican como diagnósticos, también están todas en la sentencia salvo las protusiones L3-L4 y L4-L5, que por si solas nada añaden, ya que se trata sólo de protusiones y no se indican repercusiones o limitaciones de ellas derivadas.

Por último, los tres nuevos hechos probados finales que se proponen son ciertos y resultan de la documental que se cita. Así que en la sentencia de 18-7-2008 del Juzgado nº 2, relativa a la anterior revisión por agravación, se dice en su fundamento de derecho quinto que 'de la comparación de los diagnósticos, se hace evidente un agravamiento de las lesiones padecidas y la aparición de nuevas, constatándose que los padecimientos que sufre la parte demandante le impiden la realización de las actividades que requieran, además de las anteriores (bipedestación durante periodos prolongados, deambulación, subir y bajar escaleras) las que impiden coger cargas y mantener posturas forzadas. Sin embargo, no ha quedado acreditado que le impiden realizar trabajos de carácter sedentario que no requieran coger cargas' ; que 'Con fecha 1 de octubre de 2008 la empresa Transix S.A. contrata a la demandante con la categoría profesional de recepcionista/telefonista, trabajo cuyas tareas consisten en la recepción de llamadas, recepción de faxes y correos electrónicos, recepción de correo y atención personalizada a las visitas' y que ' Con fecha de 23 de diciembre de 2009, mientras prestaba sus servicios como recepcionista/telefonista a favor de la empresa Transix S.A., la actorra incurre en situación de baja médica de incapacidad temporal por contingencias comunes, baja médica de incapacidad temporal por contingencias comunes que, habiendo agotado su duración máxima establecida, ha sido la que ha dado origen al expediente administrativo de revisión de incapacidad permanente objeto del presente procedimiento', pero se estima no tienen trascendencia en el sentido de permitir variar el sentido del fallo.

Por lo expuesto, no se acepta la revisión fáctica.

TERCERO.-Entrando en el examen del Derecho aplicado con las alegaciones de infracciones ya señaladas, hemos de partir de que el artículo 143 de la LGSS contempla la posibilidad de revisión por agravación, pero, para que proceda, son precisos dos requisitos: 1) que la agravación se haya producido (lo que puede ocurrir bien por aparición de nuevas dolencias o por agravación de las anteriores con mayores repercusiones o limitaciones y para cuya apreciación han de compararse los cuadros y limitaciones anteriores en cuya virtud se le reconoció en su día el anterior grado -o los que presentase al tiempo de una precedente revisión si la hubiera habido- y los que presenta después) y 2) que la situación resultante sea subsumible en el grado invalidante superior, esto es, que tenga entidad suficiente para conformar el grado superior solicitado, en este caso, el de incapacidad permanente absoluta, cuya definición se contiene en el artículo 137, nº 5 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Para este grado ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y en especial las limitaciones orgánicas y funcionales, objetivadas y definitivas en el sentido de la definición del artículo 136.1, para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11-88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física'.

En el presente caso, sabemos, por el relato de la sentencia, que la demandante tiene reconocida una IPT para su profesión habitual de limpiadora desde junio de 2001 por los padecimientos que se recogen en el hecho probado primero, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales 'Edema maleolar en tobillo derecho con limitación flexoextensión mayor 50%. Movimientos de inversión-eversión conservados. Marcha de puntillas y talones imposible. Muñeca izquierda con balance articular conservado pero con dolor, sobre todo a la extensión en parte externa de la muñeca'. Hubo luego en 2007, tras intervención de hernia C5- C6 e inestabilidad C4-C5 una primera revisión con el juicio diagnóstico del IMS que se recoge en el hecho probado segundo y las limitaciones orgánicas y funcionales que igualmente se recogen en él, manteniendole el INSS la Total y, habiendo acudido la beneficiaria al Juzgado, por la sentencia de 17-7-08 del nº 2 de Toledo se constató la agravación, siendo las limitaciones, además de las anteriores (bipedestación durante periodos prolongados, deambulación, subir y bajar escaleras), las de coger cargas y mantener posturas forzadas, pero no consideró que tuviera entidad bastante para privarle de toda capacidad laboral por entender podía hacer trabajos sedentarios que no requirieran coger cargas.

Lo que presenta la actora al tiempo de la segunda revisión que aquí nos ocupa se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia y las afirmaciones con tal valor contenidas en su fundamento también cuarto, de donde cabe extraer hay diagnósticos nuevos como la protusión L5-S1, pero de ella no constan ni se recogen repercusiones o limitaciones y el trastorno depresivo diagnosticado como mayor pero tambien calificado de moderado, que está en tratamiento y del que no se describen las manifestaciones y limitaciones o repercusiones y, fundamentalmente, hay agravación en el tema cervical constando una cervicalgia persistente con movilidad cervical limitada en todos los arcos y episodios de mareos o vértigos periféricos con inestabilidad con lateralización a la derecha secundarios a contracturas cervicales y de trapecio (se descartó el parkinsonismo), pero no consta la frecuencia ni intensidad, además de destacar la Juzgadora que no hay concordancia entre las pruebas objetivas y la sintomatología que refiere la actora en cuanto al síndrome vertiginoso.

En definitiva, la Sala estima que la sentencia no incurrió en la infracción imputada porque el cuadro de limitaciones y repercusiones que presenta la parte actora no tiene virtualidad bastante para conformar el grado invalidante superior postulado al conservar capacidad para realizar trabajos livianos y sedentarios, con profesionalidad y aprovechamiento, al no existir elemento alguno probado que los excluya.

En consecuencia, la sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Concepción contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ciudad Real , en autos 56/12 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSS y TGSS, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0632 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día treinta de septiembre de dos mil catorce. Doy fe.