Sentencia SOCIAL Nº 1005/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0026284
Recurso número: 469/18
Sentencia número: 1.005/18
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 469/18, formalizado por la Sra. Letrada Doña CRISTINA RINCON
SANCHEZ, en nombre y representación de Don Leon , contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de
2.017, aclarada por auto de fecha 12 de diciembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 27
de MADRID, en sus autos número 578/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente frente a la empresa
SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, integrada por SWISSPORT HOLDING SPAIN SL, y SWISSPORT
SPAIN AVIATION SERVICES SL sobre reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante D. Leon , con D.N.I número NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, formada por las codemandadas SWISSPORT HANDLING SA, SWISSPORT HOLDING SPAIN SL y SWISSPORT SPAIN AVIATION SEVICES SL, con antigüedad reconocida de 7-6-2000, con la categoría profesional de Supervisor de Rampa y Pasaje y percibiendo un salario bruto diario de 74,48.-euros incluido el prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO.- Como consecuencia del cese en la adjudicación del Servicio de Handling por la demandada en el Aeropuerto Madrid Barajas con efectos 30-11-2015, la empresa abrió un plazo de oferta de recolocación voluntaria - subrogación a tenor del art. 73 del Convenio, desde el 13-11-2015 a 19-11-2015, para los trabajadores que cumplieran los requisitos y con unas condiciones.

El actor no accedió a la oferta. -Doc. 2 dda.



TERCERO.- Por carta de 30-11-2015 la demandada notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 1-12-2015 de conformidad con el art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores y 78 del Convenio por causas objetivas de índole productiva poniéndole a disposición una indemnización de 24.235,58.-euros equivalente de 21 días de salario por año trabajado con límite de 12 mensualidades. -Doc.

1, Actor.

Además le abonó en concepto de saldo y finiquito la cantidad de 1.075,32.-euros por vacaciones no disfrutadas y 957,97.-euros por paga de navidad.



CUARTO.- El actor estaba de baja por incapacidad temporal desde 28-10-2014 siendo declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por Resolución de fecha 11-12-2015 con efectos de 28-10-2015, y revisable a partir de 1-11-2016. -Doc. 2 y 3, Actor.



QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Leon , contra, SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 704,86.-euros.'

CUARTO: Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 12 de diciembre de 2.017, emitiéndose el siguiente fallo o parte dispositiva: 'SE ACUERDA SUBSANAR el error material advertido en Sentencia de fecha 07/11/2017, en los siguientes términos, en el Fallo de la Sentencia debe decir: 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, formado por SWISSPORT HOLDING SPAIN SL, y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES SL'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de abril de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 de octubre de 2.018, señalándose el día 14 de noviembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS FIRMES RELEVANTES POR NO DISCUTIDOS.- El trabajador ha venido prestando sus servicios para la parte demandada con la categoría profesional de Supervisor de Rampa y Pasaje y percibiendo un salario bruto diario de 74,48.-euros incluido el prorrateo de pagas extras.

Por carta de 30-11-2015 la demandada notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 1-12-2015 de conformidad con el art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores y 78 del Convenio por causas objetivas de índole productiva poniéndole a disposición una indemnización de 24.235,58.-euros equivalente de 21 días de salario por año trabajado con límite de 12 mensualidades. Además le abonó en concepto de saldo y finiquito la cantidad de 1.075,32.-euros por vacaciones no disfrutadas y 957,97.-euros por paga de navidad.

El actor estaba de baja por incapacidad temporal desde el 28-10-2014 siendo declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por Resolución de fecha 11-12-2015 con efectos de 28-10-2015, y revisable a partir de 1-11-2016.



SEGUNDO.- EL PLANTEAMIENTO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA PARA ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA.- La parte actora reclamó en su demanda dos conceptos: indemnización por falta de preaviso a tenor del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y 30 días de vacaciones no disfrutadas de 2015, en total 3.331,39 euros.

Respecto a las vacaciones, la sentencia de instancia entiende que la petición formulada debe modularse pues consta que en la liquidación al término de la relación laboral se le abonaron 1.075,32.-euros, equivalente a 22,45 días de vacaciones, y de acuerdo a un salario diario de 47,89.-euros. Los días de vacaciones devengados en el año 2015 son 27,5 días, y tomando el salario utilizado por la empresa para el abono de la indemnización por despido el salario sin prorrata de pagas extras que resulta asciende a 1.942,02.-euros mensuales o 64,73.-euros diarios y multiplicado por 27,5 días resulta la cantidad de 1.780,19.-euros, por lo que habiéndose abonado 1.075,32.-euros la diferencia, en lo que se estima la pretensión es de 704,86.-euros.

Este concepto de vacaciones ya no es discutido en suplicación al haberse aquietado el trabajador a la solución de la sentencia de instancia y a la cantidad fijada por la misma.

Respecto a los días de periodo de preaviso considera la Juez de instancia que no procede su abono, dado que: 'el actor desde 28-10-2014 se encontraba en situación de incapacidad temporal, teniendo por ello el contrato de trabajo suspendido, habiendo sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de fecha 11-12-2015 y efectos económicos de 28-10-2015.

La relación laboral del actor con la demandada se extinguió con efectos de 1-12-2015 por despido objetivo al amparo del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , como la carta claramente recoge, por causas objetivas de índole productiva. Entre los requisitos formales que el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , recoge que debe cumplir el empresario al efectuar dicha extinción contractual es la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato, pero que en caso de no concederse el empresario está obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. Pues bien, dado que el actor estaba en situación de incapacidad temporal el contrato estaba suspendido y por tanto la obligación de prestar servicios del actor y la de abonar el empresario salarios estaban suspendidos por lo que no generándose devengo de salarios no hay obligación por el empresario de abonar los salarios correspondientes al periodo de preaviso. Y en todo caso en las fechas a que corresponde el período de preaviso había sido retrotraída la efectividad de la declaración de incapacidad permanente absoluta a 28-10-2015, siendo incompatible la percepción de salarios con la prestación por ese concepto. Por tanto no procede la compensación salarial por omisión del plazo de preaviso pues el concepto del preaviso aún no definido en la ley tiene una naturaleza más salarial que indemnizatoria, - STS 10-2-2010 - y en todo caso tiene la finalidad de permitir al trabajador tener tiempo de libranza para la búsqueda de empleo y en el caso del actor ello no era posible por la situación de IT. En consecuencia dicha petición debe ser desestimada'.



TERCERO.- LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA EN EL RECURSO: NATURALEZA INDEMNIZATORIA O SALARIAL DE LOS DÍAS QUE CONFORMAN EL PERIODO DE PREAVISO.- El recurso del trabajador se estructura en un exclusivo motivo en el que, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 53. 1.c) y 26 del ET, 11 del Convenio 158 de la OIT, 8.3 del RD 2720/1998, 23 del RD 2064/1995, 122.3 y 123.3 LRJS, así como doctrina judicial asociada, haciendo valer, en esencia, aun reconociendo la cuestión controvertida ha despertado viva polémica doctrinal y judicial, a su juicio la retribución por incumplimiento del periodo de preaviso es indemnizatoria impuesta como sanción al empresario porque no compensa la realización de una actividad laboral, por lo que se tiene derecho a la misma incluso si en la fecha del despido no se prestan servicios.



CUARTO.- EL MARCO NORMATIVO REGULADOR.- Dispone el art. 53 del ET que: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2. Durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo'.

Según el art. 122.3 LRJS: ' La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Dispone el art. 123 LRJS que: '1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia.

4. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia'.

Dispone por su parte el art. 8.3 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada que: ' Siempre que el contrato tenga una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado.

El incumplimiento por el empresario del plazo señalado en el párrafo anterior dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido'.

Significar también que la sustitución del preaviso con pago de retribución, ya viene recogida en el art.

11 del Convenio 158 de la OIT, optando expresamente por la naturaleza indemnizatoria de la misma, cuando establece que ' el trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización', opción que también adopta, como hemos visto, el Real Decreto2720/1998, de 18 diciembre.



QUINTO.- ARGUMENTOS A FAVOR DE QUE EL PERIODO DE PREAVISO TIENE CARÁCTER INDEMNIZATORIO.- Lo que persigue la concesión del periodo de preaviso es que el trabajador reorganice su situación laboral con ingreso, si le es posible, en otra empresa. En la redacción original del ET el plazo era de duración variable, según la antigüedad del trabajador, pudiendo llegar a tres meses, pero la Ley 11/1994 introdujo el plazo único de 30 días, que comienza con la comunicación escrita del cese, que luego la reforma laboral de 2012 redujo a 15 días.

El hecho de que el empresario venga obligado al abono de los salarios de preaviso no significa para un sector de la doctrina judicial y científica que esta última expresión suponga que su naturaleza sea salarial sino indemnizatoria, esto es, compensatoria de los perjuicios causados por sustitución del preaviso incumplido y que ha impedido al trabajador haber hecho uso de su derecho a una licencia de seis horas semanales para buscar nuevo empleo, reorganizando su vida laboral.

Consecuentemente, según se defiende por un sector, aun cuando la compensación por sustitución del periodo de preaviso incumplido, [que incluirá las partes proporcionales por pagas extraordinarias que también se generen en dicho periodo], pueda ser tenida en cuenta como rendimiento del trabajo a los efectos del impuesto de la renta de las personas físicas, ello no es susceptible, en cambio, de integrarse como base de cotización a los efectos de la Seguridad Social, por cuanto se trataría de un concepto indemnizatorio en relación con el despido. Nótese, a este respecto, ya el art. 123.2 LPL, y ahora su homónimo de la LRJS, dispone que, cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva del contrato por causas objetivas, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso, ' al no existir posibilidad de neutralización de un concepto por el otro' [ STSJ Valencia de 9 marzo 2006, rec. 2925/2005], lo que deja meridianamente claro una y otra retribución (periodo de preaviso y salarios de trámite) corresponden a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido [ STS de 15 enero 2008, rec. de casación para la unificación de doctrina núm. 635/2007]. Y en el supuesto de que proceda la readmisión del despido acordado por causas objetivas el art. 123.3 LRJSL ordena que el trabajador reintegre la indemnización recibida, que no es otra que la prevista en el art. 53,1-b) ET, excluida pues la indemnización por el periodo de preaviso incumplido [ STSJ Cataluña de 8 octubre 2002, rec. 1370/2002 -].

Recordemos que tampoco los salarios de tramitación tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria, viniéndolo reiterando así el TS [por todas Sentencias de 2 octubre 2000, rec. 3210/1999, 4 julio 2007, rec.

1678/2006 y 13 mayo 1991, rec. Infracción de Ley 1194/1990, dictada en Sala General, si bien se desvinculó de su tradicional posición admitiendo los salarios de tramitación tenían naturaleza salarial en Sentencia de 7 julio 1994, Rec. 93/1994, aunque volvió a su posición tradicional, desmarcándose de este pronunciamiento aislado, en Sentencia votada en Sala General de 14 julio 1998, rec. 3482/1997] lo que significa que compensan la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. De manera que cuando en ese periodo de devengo se perciben otros ingresos tales como salarios por otro trabajo, prestaciones de la Seguridad Social, o el trabajador no hubiera podido realizar su actividad, los salarios de tramitación se ven reducidos o desaparecen.

En fin, que para un sector la retribución por incumplimiento del periodo de preaviso es indemnizatoria porque no compensa por la realización de una actividad laboral, de ahí que se tenga derecho a la misma incluso si en la fecha de notificación del despido no esté prestando servicios el trabajador si ello se debe a una decisión injustificada del empleador.

El carácter indemnizatorio de la cantidad abonada -o adeudada- por falta de preaviso en la comunicación del despido objetivo ha venido, al cabo, siendo declarado por la doctrina judicial a propósito de diferentes cuestiones, como la atinente a la responsabilidad del empresario principal ex art. 42 ET ( STSJ Andalucía- Sevilla de 5-9-2000) o la atinente a la responsabilidad del FOGASA ( STSJ Cataluña de 13-11-2003).

Existe un argumento 'legal' que apoyaría la naturaleza indemnizatoria de la comentada percepción económica. Y es la previsión contenida en el art. 123.2 LRJS relativa a que cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, ' sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'. La previsión citada tiene sentido si se considera que la obligación de preavisar al trabajador de su despido por causas objetivas o su sustitución por la compensación económica correspondiente nace y se genera del propio acto de comunicación del despido y no de los efectos que del mismo puedan posteriormente declararse (procedencia, improcedencia o nulidad del despido objetivo). Es decir, en el momento de la comunicación la empresa viene obligada por la norma al cumplimiento del plazo de preaviso o su sustitución por el pago de una cantidad igual al importe de los salarios correspondientes al plazo de preaviso, constituyendo ello un crédito legal a favor del trabajador, que será de carácter salarial si el empresario cumple la obligación de preavisar y de carácter indemnizatorio cuando la sustituye por su equivalente dinerario.



SEXTO.- ARGUMENTOS A FAVOR DE QUE EL PERIODO DE PREAVISO TIENE CARÁCTER SALARIAL.- Para otro sector que podríamos calificar de mayoritario dentro de la doctrina judicial los días del periodo de preaviso incumplido tienen naturaleza salarial.

Se defiende es salario el importe de la cantidad sustitutiva de los 15 días de preaviso a que se refiere el art. 53,1 letra c) ET - no solo porque el párrafo cuarto de ese mismo precepto legal, literalmente, establece que el empresario estará obligado a abonar los ' salarios correspondientes a dicho periodo'; sino también porque así lo ha venido a establecer el Tribunal Supremo en las Sentencias de 21 septiembre 2006 y de 28 febrero 2005, para concluir que 'la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido'.

Esta solución del Tribunal Supremo está referida a la aplicación de lo dispuesto en el art. 123.2º LRJS que impide deducir la retribución correspondiente al mes de preaviso de los salarios de tramitación, y aunque no afronta directamente la cuestión que ahora analizamos, sí que permite aplicar ese mismo criterio interpretativo al insistir expresamente en la naturaleza salarial de dicha retribución; a la que a su vez también atribuye ese mismo carácter el antedicho precepto procesal como parece desprenderse de su literalidad.

Los 15 días serían en realidad de prestación efectiva y ordinaria de servicio, con la única singularidad del derecho a la licencia de seis horas semanales para buscar nuevo empleo a que se refiere el 53 ET.

Es verdad, se ha apuntado doctrinalmente, se trata de una obligación alternativa que permite al empresario optar por sustituirla por el pago de la correspondiente retribución, pero esta posibilidad no altera la naturaleza jurídica de la retribución correspondiente a dicho periodo.

Si la empresa no hace uso de esta opción alternativa y el trabajador presta servicios con normalidad durante el mes de preaviso (aunque haga uso de aquel permiso), ninguna duda queda que la retribución de ese periodo tiene naturaleza salarial. No alteraría su régimen jurídico el hecho de que el empresario se incline por no hacer uso de los servicios del trabajador, prefiriendo abonar la retribución correspondiente a dicho mes que no se ha llegado efectivamente a trabajar, pues no parece que la retribución del mes de preaviso pueda tener una naturaleza jurídica si se presta servicio, y otra diferente en el supuesto de que no se llegue a prestar.

Es cierto que en este segundo caso no ha habido prestación efectiva de trabajo y puede parecer que no debe tener naturaleza salarial, sino indemnizatoria, la contraprestación económica por dicho periodo de tiempo. Pero esto también ocurre en la ejecución provisional de los despidos nulos o improcedentes, cuando la empresa interpone recurso de suplicación y opta por no hacer uso de los servicios del trabajador, sin que pueda discutirse que ese periodo haya de tener naturaleza salarial. Estaríamos también aquí ante un caso de retribución salarial sin prestación efectiva de servicio a opción del empresario. Algo que también sucede en la práctica en aquellas situaciones en las que las empresas conceden a sus trabajadores 'permisos retribuidos' por cualquier circunstancia.

Dos razones explicarían esta postura: 1ª) la configuración y finalidad del preaviso en el despido objetivo y la licencia retribuida como instrumento de cumplimiento; 2ª) el preaviso, y la consecuencia retributiva de su incumplimiento, están referidos a la situación de vigencia del contrato en el que se produce el derecho a la reducción de jornada semanal sin merma de retribución.

Cuando el art. 53.4 ET regula la consecuencia jurídica del incumplimiento del preaviso hace dos cosas: por una parte, descarta la anulación de la extinción, pero por otra parte dispone expresamente que 'el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo'. El objeto del preaviso no es otro que el de facilitar al trabajador despedido la posibilidad de encontrar otro trabajo.

La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo.

Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que sólo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquél. Quiere ello decir (Martinez Moya) que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no sólo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede verse como permiso de los del art. 37.3 ET. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, El despido objetivo, Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el art. 26.11 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no sólo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex lege derecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial tienen su misma naturaleza.

SEPTIMO.- EL CRITERIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TS ES QUE EL PERIODO DE PREAVISO TIENE CARÁCTER SALARIAL Y NO INDEMNIZATORIO.- Según se sigue de la STS de 21-9-2006, rec.3868/2005, que sigue el criterio de la de 28-2-2005: ' el texto del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral es claro y terminante al disponer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso'. El entendimiento de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que han de observarse en la extinción del contrato por causas objetivas y, entre ellas, la necesidad de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computados desde la fecha de la comunicación personal al trabajador de la decisión extintiva hasta la extinción de la relación laboral, por exigencia del artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores ; en ese tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ).

Precisamente en atención a esas circunstancias especiales concurrentes en esta clase de extinción de la relación laboral y, muy singularmente, la persistencia de la relación laboral, la regla del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral lleva a una conclusión contraria a la mantenida por la sentencia impugnada; la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido'.

OCTAVO.- CONCLUSIONES.- Como bien reconoce la parte recurrente estamos ante una cuestión controvertida y abierta en su interpretación, pero nos decantamos por una elemental razón de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley por el criterio sentado por la Sala de lo Social del TS en las sentencias a que se ha hecho mérito.

En el caso aquí debatido es aún si cabe más convincente la doctrina del TS, puesto que el trabajador tenía suspendido el contrato por IT desde el 28-10-14, habiendo sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de fecha 11-12-2015 y efectos económicos de 28-10-2015, de ahí que la sentencia recurrida sea ajustada a Derecho y no haya infringido la normativa denunciada. Si el contrato estaba suspendido no había obligación de prestar servicios ni abono por el empresario de salarios correspondientes al periodo de preaviso. Y en todo caso en las fechas a que corresponde el período de preaviso había sido retrotraída la efectividad de la declaración de incapacidad permanente absoluta a 28-10-2015, siendo incompatible la percepción de salarios con la prestación por ese concepto.

Una última puntualización: nuestra sentencia de 21-3-14, rec. 1994/2014, invocada por el recurrente, no resuelve la misma cuestión aquí debatida, sino que se hace eco, sintetizándola, de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de error excusable a los efectos del art. 53 ET, y en todo caso no dejaría de ser un obiter dicta que debe ser reconsiderado a la vista la doctrina unificada del TS.

Es por lo razonado que, aun valorando muy positivamente la Sala el esfuerzo argumentativo del recurrente, la sentencia de instancia merecer ser confirmada con previa desestimación del recurso.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Leon , contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2.017 , aclarada por auto de fecha 12 de diciembre de 2.017, por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de MADRID, en los autos núm. 578/2016, en virtud de demanda deducida por dicho recurrente, contra la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, integrada por SWISSPORT HOLDING SPAIN SL, y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES SL en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000046918 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000046918.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.