Sentencia SOCIAL Nº 1005/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180010804
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 290/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 804/2018
Recurrente: Celsa
Representante: ANTONIO PLEGUEZUELOS COBO
Recurrido: Delia
Representante:MIGUEL ANGEL VÁSQUEZ MATÍAS
Sentencia número 1005/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 5 de diciembre de 2018 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Celsa , representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Antonio Pleguezuelos Cobo; y como parte recurrida DOÑA Delia , por el letrado don Miguel Ángel
Vázquez Matías.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de septiembre de 2018, doña Celsa presentó demanda contra doña Delia en la que suplicaba que se le declarase improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, así como que se le condenase al pago de 1.350,00 euros en concepto de 'tercio de administración (alquileres)' y por vacaciones no disfrutas, más el interés por mora.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 804/2018 , y se admitió a trámite por decreto de 17 de septiembre de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de diciembre siguiente.



TERCERO.- El el 5 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Celsa contra la empresa Da. Elisa Ruiz Galisteo declaro IMPROCEDENTE el despido de la misma y habeidno la empresa anticipado su opción por la indemnización condenando a la empresa demandada a que abone a Dª Celsa en concepto de indemnización 16.269,65 € y al pago de 225,90 € por vacaciones no disfrutadas mas el 10 % por mora .



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Celsa , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Dª. Elisa Ruiz Galisteo,desde el dia 1-10-07, ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativa y percibiendo un salario mensual de 1181,36 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que la actora fue despedida mediante carta el día 30-7-18 que obra al folio 4 y se tiene por reproducida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido.

Tercero: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliada a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 24-8-18 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 1-8-18.

Quinto: Que la actora no ha disfrutado de vacaciones, adeudándole la empresa la suma de 225,90 € de vacaciones no disfrutadas.

Sexto: La actora prestaba servicios como auxiliar administrativo en la s oficinas de la empresa.

Séptimo: En el año 2008 la empresa gestionaba los alquileres de los clientes que lo solicitaban abonando una cantidad los propietarios por ello a la empresa, abonando la empresa un porcentaje a los trabajadores.

Octavo : La demanda es de fecha 4-9-18.



QUINTO.- El 11 de diciembre de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la demandada, formularse alegaciones por aquélla, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 14 de febrero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el despido improcedente, y condenó a la empresaria al pago de la indemnización a la que expresamente había ya optado, además de al pago de la compensación de vacaciones no disfrutadas, pero rechazó el salario propugnado por la trabajadora basado en la existencia de un complemento por la actividad de administración de alquileres, por considerarse esencialmente que no se había probado por la trabajadora que percibiera tal complemento en los últimos seis meses anteriores al despido.

Contra esta decisión, interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase, reconociendo un salario mensual de 2.531,36 euros, y una indemnización por despido improcedente consecuente, de 34.861,80 euros, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demanda, y realizándose nuevas alegaciones por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se modifique el hecho probado primero, en el sentido de expresar que el salario mensual que percibía era de '2531,36€'; y para que se añada al hecho probado séptimo que el porcentaje que se mencionaba en dicho apartado '... en el caso de la actora [lo era] por valor del 50% de los ingresos por administración por una media mensual de 1.350,00€, que unido al salario base asciende a 2531,36€.'. Dicha revisión la fundamenta en uno de los testigos interrogados en el acto del juicio, y defiende que la sentencia debe especificar dicho complemento.

La parte recurrida interesa que se rechace el motivo de revisión por no cumplir los mínimos requisitos exigidos por la doctrina y por la jurisprudencia, alegando esencialmente que no existía prueba documental alguna que apoyase aquel complemento; que la mención que hace la sentencia sobre el abono de tal percepción, no significaba que éste se estuviese pagando al tiempo del despido; y que la revisión de los hechos declarados probados no podía apoyarse en la prueba testifical.

La parte recurrente, que entiende formulado un motivo de inadmisibilidad del recurso, alega que el recurso de formalizó adecuadamente.



TERCERO.- Desde el punto de vista formal, el motivo de revisión de los hechos declarados probados cumple con las exigencias previstas en el artículo 196.2 y 3 de la LRJS , pues se interesa la modificación del relato judicial, se efectúa una propuesta de redacción alternativa, y se identifica la prueba en la que se basa. No concurre, por tanto, un motivo de inadmisibilidad del recurso, que no lleva a formular expresamente la parte recurrida, al amparo del artículo 197.1 de dicha norma .

Ello no quiere decir que la revisión propuesta pueda ser acogida por que se basa en una prueba inhábil para modificar la versión judicial conformada en la instancia, desde el momento en el que el artículo 193.b) de la LRJS autoriza a tal revisión únicamente a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y el interrogatorio de testigos, que es la prueba en la que se apoya la recurrente, no tiene esa naturaleza.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 26.1 , 3 y 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], así como de los artículos 91.1 y 2 de aquella LRJS , argumentando esencialmente que, una vez acreditado el pacto de compartir el 50 por 100 de los ingresos por la administración de las propiedades cedidas por los clientes, que se reconocía en el hecho probado séptimo, resultaría incoherente privarle de esa percepción en el salario regulador del despido, retribución demostrada con la prueba del interrogatorio de parte, solicitada en la demanda.

La parte recurrida impugna el motivo sosteniendo esencialmente que no podía prosperar porque no era cierto que se hubiese decido compartir parte de los ingresos por administración de aquellas propiedades; y porque, en todo caso, el tener por confesa a la parte es una facultad del juzgador de instancia, salario expresamente rechazado por la magistrada de instancia.



QUINTO.- La magistrada de instancia, luego de concretar que el objeto del litigio era la fijación de salario a los efectos del despido, al haber reconocido la empresaria la improcedencia, lleva a cabo el siguiente razonamiento.

En el supuesto de autos, se trata de una relación laboral desde 2007, la actora venía percibiendo en nomina 1181,36 € mensuales conforme al convenio de aplicación, su categoría profesional no es de comercial sino de auxiliar administrativo, la testigo presto servicios en 2008 desconociendo si la actora percibía suma alguna en concepto de complemento en años posteriores, no se especifica que importe recibía la actora como complemento por actividad de administración de alquileres , no se aporta ninguna prueba relativa a si en el ultimo año la actora ha realizado labor de administración de alquileres, ni de importes recibidos fuera de lo que consta en nomina , no bastando con la alegación de que se tenga por confesa a la empresa al comparecer letrado que no tiene cocimiento directo de los hechos a los efectos de interrogatorio.

En relación a la prueba pericial solicitada en demanda para que la demandada aportara el disco duro del ordenador que utilizaba la demandante, por providencia firme de 26-1018 se acordó que no se justificaba la necesidad de dicha prueba sin perjuicio de que se acreditase por otros medias, se requiere a la empresa para que presente las liquidaciones por administración que hubiera realizado en el ultimo año, presentando escrito la representación de la empresa el 22-11-18 señalando que es imposible presentar dichas liquidaciones dado que no existen pues la actora percibía el salario de convenio recogidos en los recibos de nominas que aporta .

En base a ello, no se estima probado que la actora percibiera en los últimos seis meses un complemento de 1350 € mensuales, fijándose el salario a efectos de despido en 1181,36 € mensuales.



SEXTO.- El motivo de infracción ha de ser necesariamente rechazado porque parte de una premisa, la de la existencia de un complemento vinculado a la actividad de la empresaria, que no ha llegado a ser introducido en la versión judicial de los hechos, por aquel fracaso de la revisión interesada.

Es cierto que el hecho séptimo sí recoge esa participación de los trabajadores en la actividad empresarial. Pero lo hace con referencia exclusiva a un solo año, el 2008, y sin que, en todo caso, conste el importe de las cantidades abonadas por los clientes para, con ello, extraer el porcentaje a entregar a los empleados.

Por otro lado, el artículo 91 de la LRJS es una norma procesal, no sustantiva, por lo que su infracción no puede ser objeto del motivo regulado en el artículo 193.c) de dicha ley .

Sea como fuere, esa ficción probatoria, autorizada por dicho precepto, queda a criterio del juzgador de instancia, como lo pone de manifiesto la expresión podrán que emplea el apartado 2 de dicho artículo 91, y subraya la parte recurrida, facultad discrecional del juez a quo pueda ser objeto de revisión en el recurso extraordinario de suplicación, tal como tiene repetido esta Sala, en sentencias de 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9967/2017 ], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8457/2018 ] y 4 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9570/2018 ], entre otras muchas.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, el recurso de suplicación ha de ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Celsa , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 5 de diciembre de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 029019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 029019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.