Sentencia Social Nº 1006/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 918/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 918/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003551

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003551

SENTENCIA Nº: 1006/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 DE MAYO DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mariana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11 de Febrero de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Mariana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La actora Dª Mariana con D.N.I NUM000 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

Segundo.- Se inicia expediente de invalidez que ha concluido con resolución del Instituto Naciona de la Seguridad Social de fecha 21 de mayo de 2013, por la cual se procedió a DESESTIMAR por entender que las lesiones que presenta no son constitutivas de Incapacidad Permanente Absoluta.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha 27 de junio de 2013, que también fue desestimada por no presentar nueva pruebas médicas, que hagan modificar la Resolución que se recurre. E interpone demanda ante este juzgado en fecha de 9 de agosto de 2013.

Tercero.- La base reguladora asciende a la cantidad de 639,88 euros mensuales siendo la fecha de efectos el 25 de abril de 2013.

Cuarto .-Las lesiones que afectan al actor son las siguientes:

'Adenocarcinoma de endometrio y ovario estadio III-C. Histerectomía, doble anexectomía, lingadenectomia aorto pélvica, omenectomía, quimioterapia, radioterapia y braquiterapia ( fin de tratamiento 2011). Sin recidiva actual. Trastrono depresivo mayor moderado'.

Las limitaciones que padece:

'Buen estado general con I.Karnofsky 100%, marcha libre y autónoma, linfedema en ambos MMII grado leve. Obesidad grado IV ( IMC 40). Sin recidiva neoplásica en revisión de dic/12. Funciones psíquicas basales con alteración afectiva de grado leve. Funciones superiores íntegras'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Mariana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 2 de mayo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 20 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Mariana recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 11 de febrero del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 26 de julio de 2013 pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 21 de mayo de ese año, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente.

Su recurso se articula en dos motivos, debidamente amparados en el art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en los que denuncia: 1º) omisión en el ordinal cuarto de los hechos probados por no tener por reproducidos los informes del servicio de la Dra. María Esther , del Servicio de Oncología-Ginecología del Hospital Donostia, de 19 de octubre de 2013, y del Dr. Ricardo , del consultorio de Segura, de 26 de noviembre de 2013, que aportó a los autos como documentos 3 y 4 de su prueba; 2º) la infracción de los arts. 136 , 137.1.c ) y 5 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, ya que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión que se describe en este último precepto, puesto que sus secuelas impiden que desempeñe cualquier profesión con un mínimo de profesionalidad y eficiencia.

Recurso impugnado por el INSS, que se opone a la admisión del hecho propuesto, niega la infracción jurídica denunciada y, además, propone una ampliación de los hechos probados para que se incluya que la demandante no estaba en alta en el sistema de la seguridad social a la fecha de su solicitud (25 de abril de 2013) y que su profesión última era la de cuidadora, tal y como estima acreditado por el expediente administrativo en el primer caso y por el dictamen del EVI en el segundo.

La demandante no ha efectuado alegaciones sobre esto último en el trámite concedido al efecto.

SEGUNDO.- La Sala no admite la revisión planteada por el INSS, dada su irrelevancia para lo que aquí se dirime, ya que la demanda inicial se limitó a pedir el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión, en tácita admisión de que por sus concretas circunstancias no podía acceder a prestación económica más que si tal era su grado de incapacidad permanente. Grado para cuya protección económica mediante la pertinente pensión resulta irrelevante que no esté en alta ( art. 138.3 LGSS ) y conocer cuál era su última profesión habitual, dado el modo en que ésta se define en el art. 137.5 LGSS (como luego veremos).

TERCERO.- A) La Sala también rechaza la ampliación de los hechos probados que propone la demandante.

Conviene indicar, con carácter previo, que su formulación se advierte defectuosa, ya que en los términos en que se propone parece dar a entender, únicamente, que se han emitido esos informes (lo cual es innegable, ya que obran en autos), cuando lo que en verdad importa no es lo que dicen sino si el Juzgado debió asumirlos como expresión del estado de la demandante, pero en tal caso lo adecuado no es darlos por reproducido, sumado a la convicción ya expresada por éste sobre dicho estado, si como es el caso (luego lo razonamos), resulta contradictorio.

B) Sentado lo anterior, hemos de indicar, en relación al informe del médico del consultorio de Segura, que su contenido, de cuatro líneas, se limita a indicar que la demandante presenta un trastorno depresivo mayor moderado, que está siendo tratado con citalopram 30 1-0-0 y ansiolíticos desde marzo 2013 y por la psicóloga del CSM de Beasain.

Bien se ve que lo único relevante del mismo es el diagnóstico que emite, pero éste ha sido asumido por el Juzgado, según refleja ese ordinal.

C) En cuanto al informe de la Dra. María Esther , su contenido es expresivo de que fue diagnosticada de carcinoma de endometrio y ovario en estadio IIIC, realizándose en enero de 2011 cirugía completa con linfadenectomía pélvica y paraaórtica, seguida de quimioterapia y radioterapia que concluyó en agosto de ese año, sin que los controles posteriores muestren evidencia de la enfermedad al momento actual, sufriendo la paciente efectos secundarios y secuelas de la intervención y tratamientos posteriores, como son parestesias y linfedema en piernas que le impiden permanecer mucho tiempo de pie y en ocasiones le dificultan la deambulación, añadiendo en un último párrafo, que desde la intervención, más acentuado en los últimos meses, presenta episodios de 3-4 días de duración de trastornos hidroelectrolíticos acompañados de distimia y fiebre en ocasiones de 38º, astenia y mal estado general de origen desconocido, posiblemente vasomotor, que le impiden realizar su vida diaria normal y estar encamada.

Pues bien, resulta compatible con un criterio de sana crítica que el Juzgado no lo haya asumido si tenemos en cuenta: 1) que el contenido de ese informe es el mismo que el que emitió el 17 de diciembre de 2012, salvo el último párrafo que es nuevo, lo que resulta llamativo si tenemos en cuenta que supone añadir unas secuelas que se afirma que se vienen produciendo desde la intervención (enero de 2011) y, sin embargo, no se recogían en el informe emitido por ella ocho meses antes ni se mencionaban en la misma demanda origen del litigio (que es de 26 de julio de 2013) ; 2) que, en cuanto a ese contenido novedoso, viene a pugnar con la convicción del Juzgado, cuando refleja que tiene un buen estado general siendo 100% el índice Karnofsky (asumiendo lo que en tal sentido señalaba el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo), ya que este índice es el que se utiliza para indicar la capacidad de los pacientes con cáncer de realizar tareas rutinarias, en nueva razón para no dar credibilidad a esa parte del informe; 3) en cuanto al resto del mismo, básicamente está recogido por el Juzgado en ese ordinal cuarto, ya que el único elemento que no aparece es la existencia de las parestesias y la mención a que tanto éstas como el linfedema en sus extremidades inferiores le impiden permanecer mucho tiempo en pie y en ocasiones le dificultan la deambulación, pero en relación a ello conviene resaltar que el informe de valoración médica no señala las parestesias y expresamente recoge que el edema de grado leve que presenta no dificulta la deambulación ni los cambios posturales.

A ello cabe añadir que, aunque aceptáramos la ampliación, seguiría sin concurrir el tipo legal de la incapacidad permanente absoluta, ya que su estado sería compatible con el desempeño de profesiones de tipo sedentario y sin encajonamiento postural (por ejemplo, administrativa), sin que la presencia de esos episodios de encamamiento obste a ello, teniendo en cuenta que se recoge que duran 3 o 4 días, sin que tampoco se indique la entidad de su frecuencia.

CUARTO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) En el caso de autos, la demandante presenta secuelas de tres tipos: 1) de una parte, a consecuencia del adenocarcinoma de endometrio y ovario en estadio III-C, que fue tratado con extirpación de la matriz (histerectomía), de los dos ovarios (doble anexectomía), los ganglios linfáticos de la zona aorto-pélvica (linfadenectomía aorto-pélvica) y del epiplón que es un pliego del peritoneo- (omenectomía), a lo que se añadió quimioterapia, radioterapia externa e interna (braquiterapia), finalizando los tratamientos en 2011, sin signos de recaída, quedando con un buen estado general (índice de Karnofsky del 100%), marcha libre y autónoma, linfedema en ambos miembros inferiores de grado leve; 2) una obesidad de grado IV (su índice de masa corporal es 40); 3) un trastorno depresivo mayor moderado, con funciones psíquicas basales, aunque con alteración afectiva de grado leve, conservando las funciones superiores.

Cuadro que la Sala considera compatible con el desempeño de profesiones que no requieran sobrecarga de sus extremidades inferiores, exijan una alta estabilidad emocional o una dosis relevante de iniciativa y energía vital. La profesión administrativa y alguna otra de las que se llevan a cabo en oficinas no tienen ninguna de esas incompatibilidades con su estado. En consecuencia, la pretensión de su demanda no se ajustaba a derecho y, por ello, hizo bien el Juzgado en desestimarla, no incurriendo en la infracción jurídica que se denuncia.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Mariana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 11 de febrero de 2014 , dictada en sus autos nº 696/2013, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0918/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0918/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.