Sentencia Social Nº 1006/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2539/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2539/14

RECURSO SUPLICACION - 002539/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1006/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002539/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000818/2012, seguidos sobre pensión de viudedad, a instancia de Gabriela , asistida por la Letrada Dª Consuelo Hernández Aleson contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimandola demanda interpuesta por Dª Gabriela , con DNI NUM000 , asistidapor laLetradaDª Consuelo Hernández Aleson, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido por el LetradoDº Juan Carlos Morales Cortés, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedadcon carácter vitalicio, correspondiente al 52% de la base reguladora de 654,29 euros mensuales y fecha de efectos de 2-09-2012, previa la invitaciónal pagode las cuotas adeudadas por el causante a la Seguridad Social y no prescritas al momento de su fallecimiento, a verificar en el plazo de 30 días desde la notificación correspondiente por la entidad gestora.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª Gabriela contrajo matrimonio con Dº Jesus Miguel en fecha 15-01-2000, fruto de cuya unión nacieron dos hijos. En virtud de sentencia de 11-01-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alcante se declaró el divorcio de mutuo acuerdo del matrimonio. Dº Jesus Miguel , afiliadoa la Seguridad Social, falleció el día 2-08-2012por enfermedad común. SEGUNDO.-Solicitada pensión de viudedad por Dª Gabriela , por resolución dictada por la D. P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5-12-2011se denegó la pensión de viudedad por no encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento en alta o en situación asimilada a la de alta y haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años, ni hallarse al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Disconforme la parte actora, interpuso reclamación previa en fecha 5-01-2012, la cual fue desestimada por el ente gestor por resolución de 14-06-2012. TERCERO.- Dº Jesus Miguel finalizó su última relación laboral el 17-12-2010, inscribiéndose como demandante de empleo en fecha 14-06- 2011, situación en la que permaneció hasta la fecha de su fallecimiento, habiendo cotizado un total de 1.766 días (566 días, desde el 31-03-2006 hasta el 2-08-2011). CUARTO.- Dº Jesus Miguel prestó servicios para Eismann, S.A., como representante de comercio, desde el 20-08-2008 hasta el 20-01-2009, hallándose pendiente de abono las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al período de 09-2008 al 20-01-2009. QUINTO.- Dº Jesus Miguel , aquejado de enfermedad cardíaca,en fecha 24-02-2010 ingresó en el Hospital General Universitario de Valencia, con diagnóstico de cardiopatía isquémica enfermedad de tres vasos y TCI, para tratamiento quirúrgico. Tras ser dado de alta hospitalariaen fecha 5-03-2010 fue citado a revisión de cirugía cardíaca para el día 3-05-2010. Nuevamente, en fecha 25-12-2010 ingresó en el citado Hospital por dolor epigástrico y dolor torácico. En fecha 13-07-2011 ingresó en el Hospital por postoperatorio de cirugía cardíaca, falleciendo en el indicado centro hospitalario en fecha 2-08-2011. SEXTO.- La base reguladorade la pensiónde viudedad asciende a 654,29 euros, con fecha de efectos de 2-09-2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara a favor de la actora el derecho a percibir una pensión de viudedad correspondiente al 52% de la base reguladora de 654,29 euros al mes, previa invitación al pago de las cuotas adeudadas por el causante, recurre el Letrado de la Seguridad Social en suplicación a través de tres motivos, con el amparo procesal del apartado c) del art 193 de la LRJS .

1.- En el primero de los motivos señala como infringido por la sentencia de instancia, el art 124.1 de la LGSS , al que relaciona con el art 174 de la misma norma que exige un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, cuando en el caso concreto el causante dejó de estar en situación de alta o asimilada desde el cese en su último trabajo (17.12.2010), hasta que se inscribe como demandante de empleo el 14.06.2011. Por lo que no puede estimarse cumplido dicho requisito.

2.- El segundo motivo cita como infringidos los arts 7.6 y 16 de la OM de 13.2 1967 que exige que el causante, además del requisito anterior, haya completado un período de cotización de 500 días dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, o un período mínimo de 15 años, lo que no concurre tampoco.

3.- Por último, señala el letrado del INSS que igualmente se ha infringido el art 28.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto , que exige el requisito de hallarse al corriente en el pago de sus cuotas. En el caso que se analiza, el actor era el responsable del ingreso de sus cotizaciones, por lo que en aplicación de la DA 39 de la LGSS debió haber abonado, incluso las cotizaciones prescritas, para generar el derecho a la prestación de viudedad.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones efectuadas por la parte impugnante del recurso, es necesario comenzar el análisis del mismo por la alegada infracción del art 230.2 de la LRJD, que exige a la entidad gestora de las prestaciones, ante su condena, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación, pues su incumplimiento pone fin al trámite del recurso. Debemos señalar que tal cuestión, que debió resolverse en el momento procesal oportuno, no puede motivar ahora la finalización de dicho trámite, pues a la vista de la parte dispositiva de la sentencia que efectúa una condena condicionada, debemos entender que el inicio del trámite conducente a la previa invitación al pago de la beneficiaria de la prestación, al abono de las cuotas adeudadas, implica un cumplimiento correcto del citado fallo. Por ello entendemos que la conducta de la entidad gestora no podía ir más allá de lo indicado en el fallo de la resolución recurrida.

Comenzando por el examen de los motivos del recurso interpuesto por el INSS, que cita el incumplimiento por el causante del requisito de hallarse en alta o en situación asimilada, debemos reiterar que el Artículo 174. de la LGSS , en lo que aquí interesa, establece, ' Pensión de viudedad. 1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización. También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años'..Por su parte, el Articulo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece, ' Situaciones asimiladas a la de alta .1. Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

Formalmente, parece tener razón la parte recurrente, pues en el presente caso consta que el causante, que finalizó su última relación laboral el 17.12.2010, se inscribió como demandante de empleo el 14.06.2011, y permaneció en dicha situación hasta la fecha de su fallecimiento. Pero para dar respuesta a esta cuestión hemos de comenzar por señalar que como se razona en la propia sentencia de instancia, el TS, como señala la Sentencia de 26-12 - 2001 con cita de otras anteriores 27 de mayo de 1998 y 2 de octubre de 2001 viene considerando necesario atenuar el rigor de la exigencia de requisitos para lucrar prestaciones por muerte y supervivencia, en especial en orden al requisito del alta o de la situación asimilada a ella, a través de una interpretación flexible y humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto, con la finalidad de evitar situaciones de desprotección injustificada, recalcando la referida resolución que la Sentencia de 19 de noviembre de 1997 consideró que 'hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; debiendo añadirse que los familiares más cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del causante para permanecer en el ámbito de la Seguridad Social provocada por una enfermedad degenerativa y adictiva como es el alcoholismo crónico. Todo lo cual es concordante con lo establecido en el art. 41 de la CE que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad'. Y dicho lo anterior, no debemos sino acudir al inalterado relato de histórico de la resolución de instancia, donde encontramos con que el causante estaba aquejado de una enfermedad cardiaca, ya en fecha 24.02.2010 ingreso en el Hospital General de Valencia con un diagnóstico de cardiopatía isquémica, enfermedad de tres vasos y TCI, y lo hizo para tratamiento quirúrgico. Y que tras ser dado de alta hospitalaria en fecha 5.3.3010 fue citado para revisión de cirugía cardiaca para el 3.5.2010, ingresando nuevamente en fecha 25.12.2010 por dolor epigástrico y torácico. Finalmente en fecha 13.07.2011 ingreso de nuevo, falleciendo el mes de septiembre siguiente en el centro hospitalario. Desde ésta perspectiva fáctica, entendemos que la interpretación que la sentencia de instancia ha efectuado de la doctrina judicial, en su aplicación al presente supuesto de hecho, fue la correcta, dado que la existencia de complicaciones surgidas tras la intervención cardiaca, evidencian que el actor estaba sumido en otros pensamientos ajenos a la inscripción como desempleado, lo que finalmente hizo, si bien con algún retraso.

TERCERO.- En cuanto al requisito de cotización de 500 días en los últimos cinco años, una vez cumplido el anterior, y computados los días que ha permanecido en alta o en situación asimilada, lo cierto es que aparecen 566 días a considerar, lo que tiene que llevarnos a concluir en el rechazo de este segundo motivo, pues el causante, si bien no tenia la cotización total de 15 años, si había cotizado mas de 500 días en los últimos cinco años. Por último, señala la entidad gestora que el causante no estaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes al período comprendido entre el mes de septiembre del 2009 a enero del 2009, y efectivamente, dado que el causante era representante de comercio en tales fechas, le correspondía a él mismo el ingreso de la totalidad de tales cuotas, incluyendo la correspondiente al empresario para el que trabaja, pero, como también señala la sentencia de instancia acertadamente, la entidad gestora no ha procedido a efectuar la correspondiente invitación al pago de tales cuotas, a que está obligada en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 39 de la LGSS , que para estos trabajadores señala que 'A tales efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviera incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta'. La aplicación de tal precepto al caso concreto en el que, dado que el causante no ha procedido al abono de las cuotas impagadas, puede el beneficiario de la prestación proceder a dicho abono, para tener derecho a la misma, procede igualmente rechazar este motivo, dado que la sentencia de instancia ya ha tenido en cuenta esa obligación previa de la beneficiaria al efectuar una condena condicionada a que se siga el trámite de la invitación al pago, al que resulta obligada la entidad gestora.

En conclusión con los razonamientos anterior procede el rechazo del recurso, y la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.DOS de los de ALICANTE, de fecha 20 de Diciembre del 2013, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Gabriela ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2539 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.