Sentencia Social Nº 1008/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2004 de 16 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01008/2004

Rec. Núm. 363/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a dieciséis de septiembre de dos mil cuatro.

En los recursos de suplicación interpuestos por la Mutua Asepeyo y Mutua La Fraternidad-Muprespa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alberto , siendo demandados Mutua La Fraternidad-Muprespa y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de diciembre de 2.003, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Alberto , nacido el 8 de abril de 1.949, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y en la actualidad afecto a invalidez permanente en el grado de parcial, derivado de accidente de trabajo, sufrido con fecha 10-6-1.998, para su profesión habitual de calderero, en virtud de sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria de fecha 10 de diciembre de 2.001.

2º.- El actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente parcial como consecuencia del siguiente menoscabo funcional: "Cuadro clínico: rigidez parcial de hombro derecho. Juicio diagnóstico: Síndrome subacromial hombro derecho. Limitación moderada en la movilidad de hombro derecho. RM hombro derecho (10-98): cambios degenerativos articulación acromio- clavicular, tendinopatía degenerativa del supraespinoso e infraespinoso. Tendinopatía degenerativa de la porción larga del bíceps".

3º.- El actor viene prestando sus servicios para la empresa Astilleros de Santander, S.A., con la categoría de calderero siendo sus funciones las recogidas en la valoración del puesto de trabajo aportado en la documental por la citada, el cual se da por reproducido.

4º.- A la fecha del accidente la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua la Fraternidad, al momento actual lo tiene cubierto con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones

5º.- La base reguladora al momento del accidente ascendía a la suma anual de 18.515,37 € y al momento actual asciende a la suma anual de 21.746,40€, siendo la fecha de efectos 5-X-02.

6º.- El actor en la actualidad presenta las siguientes patologías: Cambios degenerativos acromio claviculares. Rotura de espesor completa del tendón del supraespinoso y de la porción larga del tendón del bíceps. Tendinosis del tendón subescapular e hipertrofia del ligamento plano humeral medio. Limitación movilidad hombro derecho. Pinzamiento L3 y L5-S1.

Las anteriores patologías le causan el siguiente menoscabo funcional:

"3Aparato locomotor: exploración física actual: Hombro derecho: Abducción 90 grados. Rot. Ext: L1 Rot Int: 40 grados. Cicatrización sobre cabeza humeral. No atrofia muscular, ni pérdida de sensibilidad. El balance articular activo de codo y muñeca se realiza en toda su amplitud en los distintos arcos de movilidad. Extremidades inferiores: Lassegue (-). Balance articular activo de las distintas unidades funcionales dentro de los límites normales. CV: flexión-extensión: Hasta 5-10 cm distancia dedos suelo.

Informe de COT (abril 2.002), paciente de 52 años que acude por dolor lumbar y en hombro derecho con impotencia funcional de este.

TAC lumbar abril 2.001: pinzamiento de espacio discal L3 con osteofitos marginales e hipertrofia facetaria de articulaciones intepofisiarias posteriores. En L5-S1 hipertrofia facetaria marcada en articulaciones interapofisarias posteriores. RM hombro derecho (febrero 2.002): cambios degenerativos en articulación acromio clavicular, rótula de espesor completo del tendón supraespinoso y del tendón de la porción larga del bíceps. Tendinosis en tendón de subescapular e hipertrofia de ligamento plano humeral medio".

7º.- Instada revisión del grado de incapacidad permanente parcial en su día reconocido por resolución de fecha 4-10-02 se desestimó la misma. Interpuesta reclamación previa la misma se desestimó por resolución de 20-11-02.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, recurren en suplicación las dos Mutuas condenadas.

Comenzando con el análisis del recurso de Muta Asepeyo, esta solicita, en el primer motivo y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del primer hecho probado, con el objeto de adicionar que "sufrió accidente laboral el 10 de junio de 1.998, siendo declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de noviembre de 1.999, con derecho a una pensión vitalicia de 11.945,40 €, con cargo a la Mutua Fraternidad. Posteriormente, el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, en Sentencia de 8 de junio de 2.000 ratifica la IPT reconocida la cual es finalmente revocada por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de fecha 10 de diciembre de 2.001, que declara al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización a tanto alzado de 47.600,16 €".

Se trata de datos ciertos, deducibles del expediente administrativo, que deben ser incorporados al relato fáctico por su trascendencia.

SEGUNDO .- Con idéntico amparo procesal se pretende adicionar al cuarto hecho probado que: "A 10 de junio de 1.998, fecha del accidente laboral, era la Mutua Fraternidad-Muprespa la que cubría las contingencias profesionales de la Empresa Astilleros de Santander, S.A., pasando el 1 de marzo a prestar dicha cobertura la Mutua Asepeyo; hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones". Datos igualmente ciertos, siendo procedente aceptar la adición pedida.

TERCERO .- También, con arreglo al apartado b) del artículo 191 de la LPL, se interesa incluir en el ordinal sexto que "el actor, el 31 de mayo de 2.002, interesa la revisión por agravación de la incapacidad permanente parcial reconocida, no existiendo proceso previo de incapacidad temporal...". Aun siendo cierta la fecha de la solicitud, este dato es intrascendente. En cuanto al proceso previo de incapacidad, debe ser rechazado por carecer de sustento probatorio ya que las nóminas no son prueba suficiente de la inexistencia de la baja.

CUARTO .- En el último motivo del recurso de Mutua Asepeyo y como infracción jurídica se denuncia la del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 137.1.c y 143 del mismo texto legal, así como el art. 122 LGSS, art. 21.e del Decreto 3158/1966 y el art. 40 de la OM de 15 de abril de 1.969 y la jurisprudencia que se cita. Plantea la Mutua recurrente que no se ha producido agravación en el estado del reclamante y, por ende, que su estado no justifica el grado de incapacidad permanente total reconocido. Tal motivo coincide con el primero de la Mutua La Fraternidad-Muprespa, por lo que analizamos ambos conjuntamente.

Consta probado que al actor se le reconoció en situación de incapacidad permanente parcial por presentar, tras el accidente laboral sufrido, tendinopatía degenerativa del supraespinoso e infraespinoso y de la porción larga del biceps, tras rotura de espesor completa del supraespinoso, lo que le ocasionaba rigidez parcial y limitación moderada de la movilidad del hombro derecho. En la fecha de solicitud de la revisión continua con la tendinosis del supraespinoso y los cambios degenerativos de la articulación acromio clavicular y se ha añadido la hipertrofia del ligamento plano humeral medio, así como el pinzamiento lumbar en L3 y en L5-S1.

Como manifiesta el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica, se ha producido una agravación de su estado, con relación al existente cuando se reconoció la incapacidad permanente parcial, al continuar con su patología en el hombro derecho, al que se adiciona la hipertrofia ligamentosa, y haber surgido una nueva dolencia, la lumbar. En consecuencia, el requisito de la agravación se cumple.

Su situación actual, en modo alguno puede justificar exclusivamente su incapacidad permanente parcial, como le fue reconocido en su día, sino que la incapacitan para realizar todas o las fundamentales tareas de una profesión como la de calderero en un astillero, trabajo de esfuerzo, en el que se precisa la movilidad continua de la extremidad superior derecha, así como del segmento lumbar. Por ello, hemos de estimar que su estado, conjuntamente considerado, se encuadra dentro de los términos del apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social.

Resaltar que la dolencia principal que justifica la incapacidad permanente en el grado de total es la del hombro derecho y no la lumbar, por lo que la contingencia ha sido correctamente calificada de accidente laboral.

QUINTO .- Plantean las dos Mutuas recurrentes que la pensión de incapacidad permanente total solo comenzará a percibirse cuando se haya deducido el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada reconocida por la parcial.

Ciertamente, las dos prestaciones, aunque no son homogéneas, tienen un tratamiento unitario, como se desprende del apartado e) del artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, a tenor del cual "si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le hubiera dado derecho a una cantidad a tanto alzado se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión, ésta se devengará a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado, pero no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella".

En el supuesto litigioso, el demandante, que tenía reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual de calderero, derivada de accidente de trabajo, por resolución administrativa de 29-11-1999, comenzó a percibir dicha pensión hasta que por sentencia de esta Sala, de 10-12-2001 fue declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial; solicitó la revisión de la misma por agravación, el 31-5-2002, instando y obteniendo la declaración en situación de incapacidad permanente en el grado de total, con efectos al 5 de octubre de 2.002, por lo que en dicha fecha ya había deducido la cantidad a tanto alzado, veinticuatro mensualidades, sin perjuicio de que se pueda efectuar dicha matización legal.

SEXTO .- Finalmente, cuestionan amabas Mutuas recurrentes la imputación de responsabilidades, solicitando su absolución.

Tal y como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.003 (RJ 7452), dictada en unificación de doctrina, la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000, 7-2-2000, 21-3-2000, 14-3-2000, entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social -SSTS de 18-4-2000, 20-7-2000 o 21-9-2000-. Y ello porque lo que en dichas sentencias se ha dicho, cambiando el criterio anteriormente mantenido de forma reiterada por esa misma Sala, es que en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 de la LGSS), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce.

Aplicando dicha doctrina de unificación procede revocar la resolución de instancia en este punto, lo que se produce con la declaración de que la responsabilidad de la incapacidad permanentes total derivada de accidente laboral reconocida al actor corresponde, exclusivamente, a la Mutua Patronal La Fraternidad-Muprespa, condenando a la misma a que abone una prestación consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de la prestación de 21.746 € anuales, con efectos al 5 de octubre de 2.002, exonerando de responsabilidad a la Mutua Asepeyo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Mutua Asepeyo y rechazar el de La Fraternidad- Muprespa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Santander (Autos 1187/2002), de fecha 30 de mayo de 2.003, que revocamos en el sentido de absolverla de las pretensiones deducidas en su contra, condenando exclusivamente a la Mutua La Fraternidad-Muprespa a abonar al actor D. Alberto una pensión vitalicia por incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, consistente en el 55% de la base reguladora de 21.746 € anuales, con efectos al 5 de octubre de 2.002, si bien no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida por la parcial que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Mutua La Fraternidad-Muprespa.

Condenamos a la Mutua La Fraternidad-Muprespa a abonar a los Letrados de las impugnantes, honorarios por importe de 600 euros.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la Mutua La Fraternidad-Muprespa , si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300.51 €, en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.