Sentencia Social Nº 1008/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1664/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1664/06 -JM

Autos nº 127/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1008/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Asepeyo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 127/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Luis , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Tussam, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20 de junio de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Jose Luis , nacido el 1 de junio de 1960, con DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social al Régimen General NUM001 , causó baja tras sufrir accidente de trabajo en 1995 cuando prestaba sus servicios en la empresa Tussam, siendo declarado en estado de incapacidad laboral parcial derivada de accidente de trabajo, al sufrir fractura con minuta de DL1 con compresión medular siendo intervenido quirúrgicamente con realización de osteosíntesis D12-L1-L2-DSS.

Segundo.- El 16 de abril de 1999, se le practica resonancia magnética de columna cervical y dorsal, evidenciando antigua fractura a nivel de plataforma vertebral superior del cuerpo vertebral D3, así como una hernia discal a nivel D8-D9, y protusión de los discos vertebrales a nivel de C5-C6-C7.

Tercero.- En fecha 26 de junio de 2002, causó baja IT, siendo intervenido en el4 de julio de 2002, para la retirada del material de osteosíntesis, confirmándose al año de la misma un acuñamiento tardío del cuerpo vertebral L1 con afectación del discal L1-L2 y pérdida de la biomecánica de la zona de transición dorsolumbar.

El 22 de septiembre de 2003, le fue practicada una rizolisis con coagulación del nervio sinuvertebral a nivel L4-L5 y L5-S1, realizando desde esa fecha y hasta el mes de octubre de 2003, ejercicios de fisioterapia para ejercitar la musculatura de para vertebrales.

En fecha 24 de mayo de 2004, cursó alta y tramitado expediente sobre revisión de grado de incapacidad a instancias del actor, se emitió informe médico de síntesis en fecha 25 de junio de 2004, obrante a los folios 70 y ss de las actuaciones dándose por reproducido el cuadro clínico residual que en el mismo aparece.

La evolución se prevee tórpida.

El equipo de valoración de incapacidades, reunido en sesión de 11 de agosto de2004, propuso sobre el anterior cuadro clínico residual, el grado de incapacidad permanente total que aceptó íntegramente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 11 de agosto de 2004, aprobándose, la pensión correspondiente a dicho grado de incapacidad, sobre una base reguladora de1.656,68 euros y efectos económicos de 6 de octubre de 2004, con un porcentaje de 55%, folio 49 de los autos.

Cuarto.- Disconforme el actor con la anterior resolución, presentó recurso contra la anterior resolución, dictándose resolución en fecha 6 de octubre de 2004, por la que se mantiene la declaración de su situación como de incapacidad permanente y total derivada de accidente de trabajo, procediéndose al cálculo de la pensión, que es 1.656,68 euros como base reguladora.

El cuadro clínico residual del actor, es el siguiente: "FX conminuta L-1 (95). Intervenida artrodesis. Posteriormente retirada fijación transpedicular. En la actualidad acuñamiento de L1 con afectación disco L1-L2. Ciática bilateral, tratada con rizolisis con coagulación N. Sinuvertebral a nivel L4-L5 y L5-S1". El actor, se encuentra impedido encontrando dificultad para la deambulación.

Imposibilidad de realizar actividades físicas livianas, no siéndole posible mantenimiento de posturas mantenidas, ni en bipedestación ni en sedestación

En la última fase se ha producido una charnelización por encima y por debajo de los niveles de fusión que están causando compromiso de saco tecal por debajo y de cono medular por arriba.

Quinto.- La Mutua de accidente de trabajo Asepeyo, cubría las contingencias derivadas de accidente de trabajo, de la empresa Tussam.

Sexto.- Formulada reclamación previa en fecha 3 de diciembre de 2004, se dicta resolución desestimatoria en fecha 19 de enero de 2004, obrante en el folio 13, en la que reitera el cálculo correcto de la base reguladora y que asciende a 1.656,68 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Jose Luis , solicitando el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, pretensión que ha sido estimada por el Juzgado de Instancia.

Frente a la sentencia dictada, recurre la Mutua condenada en suplicación, articulando dos motivos, con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los Hechos Probados 3º y 4º del relato histórico de la sentencia impugnada. Respecto del primero de los citados, se interesa incluir en el mismo un inciso que indique que el actor se encuentra limitado para sobrecargas moderadas de columna, omitiéndose lo que en el mismo consta acerca de la evolución tórpida de las secuelas.

El Hecho Probado en cuestión no fija las lesiones que el Juzgador "a quo" considera probadas (las mismas se recogen en el Hecho Probado cuarto), sino que únicamente da por reproducido el contenido del Informe Médico de Síntesis. Es por ello que no puede omitirse lo pretendido por la recurrente, porque en efecto ello consta en el Informe, y así mismo resulta redundante la inclusión interesada porque el informe íntegro se ha dado por reproducido en el ordinal.

La segunda de las revisiones solicitadas atañe al Hecho Probado cuarto, interesándose la supresión de sus párrafos 2º, 3º y 4º, con base en el Informe Médico de Síntesis.

Se admite la supresión de aquéllas frases que pudieran resultar predeterminantes, tales como el tipo de actividades físicas que el actor no puede realizar o las posturas para las que está limitado, por tratarse de conclusiones que deben extraerse del relato de hechos probados y no incluirse en el mismo.

Por el contrario, no se admite la supresión de las lesiones que la Juzgadora "a quo" a quo ha considerado probadas, por cuanto que siendo el Recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

Una especial referencia ha de hacerse a la alegación de la recurrente relativa a que el informe pericial tenido en cuenta por la juzgadora (de 30-11-2004) es posterior al Informe Médico de Síntesis (21-6-2004), considerando que no puede ser tenido en cuenta. Con respecto a lesiones posteriores al Hecho Causante, el Tribunal Supremo ha declarado (sentencia de 25-6-0998 ) "una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS 28 junio 1986 (RJ 19863755), 30 junio 1987 (RJ 19874682 y RJ 19874684) y 5 julio 1989 (RJ 19895431 )-, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -STS 15 septiembre 1987 (RJ 19876200 )- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre 1987 (RJ 19876374 )".

Sentado lo anterior, ha de partirse de que las lesiones consideradas probadas, suponen una evolución de la patología de columna que sufre el demandante, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia citada, no puede considerarse un hecho nuevo a excluir de los elementos a tener en cuenta para la resolución del litigio.

En base a todo lo razonado, ha de concluirse que no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (STS de 23-Jn-86).

Examinada la situación del demandante, se constata que el mismo tiene afectado el tramo lumbar de su columna, y en tanto que, practicada una artrodesis, tiene dificultades para la flexión, la bipedestación prolongada, la deambulación y la sobrecarga, pero resulta relevante señalar la inexistencia de hernias ni afectación neurológica, de lo que se infiere que al actor le resta capacidad suficiente para la ejecución de tareas de corte liviano o sedentario, donde los requerimientos descritos no se den.

El recurso se estima.

CUARTO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la devolución de las consignaciones y dar a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutua Asepeyo, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos nº 127/05, seguidos a instancia de por D. Jose Luis , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Tussam y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.