Sentencia Social Nº 1008/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2637/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01008/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102706, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002637 /2007

Materia: CESION ILEGAL

Recurrente/s: SOCIEDAD ESTATAL DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA

Recurrido/s: Baltasar , TESULCI S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000627 /2006

SENTENCIA Nº: 1008/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002637 /2007, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación

de SOCIEDAD ESTATAL DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA, contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000627/2006, seguidos a instancia

de Baltasar representado por la letrada Dª Marina Pineda González frente a SOCIEDAD ESTATAL DE

SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA y TESULCI S.L., parte demandada representada por el letrado D. Juan José Naredo

Pando, la segunda, en reclamación de CESION ILEGAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de junio de dos mil siete por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Baltasar , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TESULCI, S.L., con la categoría profesional de Instructor, con una jornada -desde el 02.05.2002- del 66,2% de la habitual en la actividad, percibiendo un salario mensual de 674,60 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

2º.- El actor suscribió con la empresa TESULCI, S.L., sucesivos contratos de duración determinada, bien como "eventual por circunstancias de la producción" o "por obra o servicio determinado", desde el 18.04.1998 hasta el 15.05.2006, con alta en la Seguridad Social para la misma en los siguientes períodos: De 18.04.1998 a 16.05.1998, de de 22.05.1998 a 29.05.1998, de 03.06.1998 a 03.06.1998, de 08.06.1998 a 11.06.1998, de 18.06.1998 a 18.06.1998, de 22.06.1998 a 26.06.1998, de 28.11.1998 a 20.12.1998, de 09.01.1999 a 05.06.1999, de 09.06.1999 a 11.06.1999, de 14.06.1000 a 18.06.1999, de 21.06.1999 a 22.06.1999, de 01.07.1999 a 09.07.1999, de 14.07.1999 a 14.07.1999, de 19.07.1999 a 23.07.1999, de 16.09.1999 a 16.09.1999, de 20.09.1999 a 21.09.1999, de 23.09.1999 a 23.09.1999, de 05.10.1999 a 08.10.1999, de 11.10.1999 a 11.10.1999, de 28.10.1999 a 28.10.1999, de 04.11.1999 a 04.11.1999, de 08.11.1999 a 12.11.1999, de 22.11.1999 a 24.11.1999, de 29.11.1999 a 01.12.1999, de 08.12.1999 a 10.12.1999, de 22.12.1999 a 22.12.1999, de 15.05.2000 a 17.05.2000, de 30.05.2000 a 30.05.2000, de 15.06.2000 a 16.06.2000, de 23.06.2000 a 23.06.2000, de 20.09.2000 a 20.09.2000, de 03.10.2000 a 03.10.2000, de 23.11.2001 a 19.12.2001, de 14.02.2002 a 14.02.2002, de 28.02.2000 a 01.03.2002, de 04.03.2002 a 04.03.2002, de 06.03.2002 a 08.03.2002, de 11.03.2002 a 11.03.2002, de 13.03.2002 a 13.03.2002, de 15.03.2002 a 15.03.2002, de 02.04.2002 a 05.02.2002, de 09.04.2002 a 12.04.2002, de 15.04.2002 a 19.04.2002, de 24.04.2002 a 26.04.2002, de 29.04.2002 a 30.04.2002 y a partir del 02.05.2002. Asimismo, consta de alta para otras empresas distintas de las demandadas de 04.07.1998 a 31.07.1998, de 01.08.1998 a 15.09.1998, de 15.06.2000 a 14.09.2000, de 10.10.2000 a 09.09.2001 y de 10.09.2001 a 28.11.2001. En todos los contratos concertados con TESULCI, S.L. figura como centro de trabajo del actor el Centro de Seguridad Marítima "Jovellanos", y salvo en los contratos temporales eventuales por circunstancias de producción en los que fue contratado con la categoría de empleado de servicios generales (de 22.05.1998 a 29.05.1998, de 03.06.1998 a 03.06.1998, de 08.06.1998 a 11.06.1998, de 18.06.1998 a 18.06.1998, de 22.06.1998 a 26.06.1998), cuyo objeto era la "limpieza y mantenimiento de las instalaciones del centro Jovellanos utilizadas en los cursillos, al existir en las fechas señaladas en la cláusula anterior más cursillos de los que la empresa puede atender con su personal", en los demás, fue contratado con la categoría profesional de instructor. En el último de los contratos, de duración determinada y por obra o servicio determinado, de 15.05.2006, se incluye (Cláusula Tercera ) que su duración e extenderá "hasta el día 14 de Mayo de 2007 en que finaliza la vigencia de dicho contrato adjudicado a TESULCI, S.L.".

3º.- En el Centro de Salvamento y Seguridad Marítima de Jovellanos, sito en Veranes (Gijón), dependiente de la Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), existen las divisiones de navegación y de seguridad, y en el ejercicio de sus competencias viene realizando cursillos sobre seguridad marítima y lucha contra incendios.

4º.- La empresa demandada TESULCI, S.L. se constituyó por escritura pública de fecha 7 de febrero de 1995. La referida Sociedad está integrada por D. Bruno , D. Gabriel y D. Mauricio , siendo su administrador único el segundo de los designados, si bien el Sr. Bruno tiene conferidas amplias facultades por el administrador por escritura pública de fecha 21 de abril de 2005. El objeto social de la citada mercantil viene integrado, entre otros extremos, por "la enseñanza, educación, formación teórica y práctica, perfeccionamiento, impartir y participar en cursillos de formación y perfeccionamiento, de toda clase de actividades relacionadas con la seguridad, la lucha contra incendios, supervivencia y lucha contra la contaminación".

5º.- El 01.09.1997, la SOCIEDAD ESTATAL DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA suscribió con TESULCI, S.L. contrato administrativo, con duración inicial de un año, ampliada ulteriormente hasta la próxima licitación, por el que se comprometía a la prestación de servicios de asistencia de monitores de prácticas, mantenimiento, recarga de extintores, equipos de respiración autónoma y servicios complementarios a la formación del Centro de Seguridad Marítima Integral de Jovellanos. El 04.04.2001 las indicadas codemandadas suscribieron un nuevo contrato por el que TESULCI, S.L. se comprometía a la ejecución de trabajos específicos y concretos no habituales de "apoyo a la docencia de cursos y actividades de formación en lucha contra incendios y supervivencia en la mar y seguridad en general en el Centro de Seguridad Marítima Integral "Jovellanos", con duración anual, que fue objeto de sucesivas prórrogas (5 en total), hasta el 3 de febrero de 2006. El 15.05.2006 suscribieron un contrato de "Consultoría y Asistencia para las actividades formativas que en el ámbito de la Seguridad desarrolla el Centro de Seguridad Marítima Integral Jovellanos, de la E.P.E Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima", cuyo objeto es "el apoyo en actividades de formación que en el ámbito de la seguridad imparte el Centro de Seguridad Marítima Integral "Jovellanos" de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima", garantizándose, como mínimo, la asistencia, participación y apoyo técnico a las acciones formativas de las unidades y horas de instructores así como del personal de apoyo que se señalan (instructores para la impartición de clases teóricas y prácticas por un total de 8.700 horas anuales distribuidas en determinados grupos, y personal de apoyo a las prácticas de campo por un total de 600 horas anuales), pudiendo variar la asignación de instructores y personal de apoyo, así como el número de horas, en función de las necesidades reales, sin sobrepasar el presupuesto máximo de licitación, estipulándose como forma de pago que "el precio se abonará mediante pagos parciales de periodicidad mensual por el importe de las horas y servicios realmente ejecutados, previo certificado del Director del Centro de Seguridad Marítima Integral "Jovellanos", en el que se especificarán tanto el número de horas como la conformidad del órgano en lo que se refiere a la calidad y nivel de prestación de servicio realizado".

6º.- En todos los contratos la demandada TESULCI, S.L., se compromete a facilitar los recursos humanos para la realización de los trabajos contratados, siendo la Sociedad de Salvamento la que facilita los locales y medios necesarios para la prestación de los servicios, incluido el equipo de protección individual de los trabajadores contratados y el material didáctico. TESULCI, S.L. dispone de una oficina en el Centro de Jovellanos.

7º.- La dirección que consta en el Registro Mercantil como domicilio social de TESULCI, S.L. es el domicilio particular de su apoderado, D. Bruno . Las labores de gestión burocrática o administrativa de la sociedad, como firmas de contratos o de nóminas, se realizan en un despacho de Abogados.

8º.- Los contratos que el actor concertó con TESULCI, S.L. desde el 18.04.1998, de duración determinada y por obra o servicio determinado, ya referidos, se ajustaron en su objeto al de los diferentes contratos administrativos que se sucedieron en el tiempo. TESULCI, S.L. incluyó en el equipo técnico participante en el contrato con SASEMAR, de 15.05.2006 (Expediente J01.06) a 7 instructores, entre los que se encuentran el actor y D. Bruno -que también imparte cursos en el Centro "Jovellanos"-, así como a 2 trabajadores como personal de apoyo a las prácticas de campo. Al actor se le identifica en la indicada documentación como titulado medio de Magisterio, especialidad en Educación Física, así como titulado superior en prevención de riesgos laborales, en las tres especialidades de seguridad en el trabajo, ergonomía y psicología industrial.

9º.- TESULCI, S.L. cuenta con Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborado por un Servicio de Prevención Ajeno, de 26.01.2006, relativo a su actividad en el Centro Jovellanos de SASEMAR, único en el que presta servicios. Con anterioridad, había prestado servicios de profesorado a la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA ECONOMÍA SOCIAL (contratos de prestación de servicios concertados entre el 09.10.1995 y el 27.09.1999, con distintas duraciones de horas lectivas).

10º.- La supervisión, coordinación y organización de las actividades formativas que se desarrollan en el Centro Jovellanos es realizada por SASEMAR. El actor imparte los cursos, dentro de la división de seguridad -seguridad marítima, lucha contra incendios y mercancías peligrosas-, bajo la supervisión e instrucciones del Jefe del Área de Seguridad correspondiente de SASEMAR. El demandante desempeña iguales tareas que los trabajadores contratados por SASEMAR, impartiendo cursos al igual que éstos -al menos uno de ellos lo hace como Técnico Superior-, bien como monitor titular o como técnico de apoyo -de acuerdo con la programación semanal que emite la Oficina del Jefe de División de SASEMAR-, en el Centro de Jovellanos u ocasionalmente en otros Centros cuando forma parte de la unidad móvil en aquellas ocasiones en que se contrata un curso por una empresa que ha de realizarse fuera del Centro. De cualquier incidencia que se plantee en el desarrollo del curso ha de dar cuenta al Jefe de área, de división o al monitor titular del curso, en su caso, que puede ser trabajador de SASEMAR o de TESULCI. Las medidas de seguridad y protocolos de actuación que se aplican son los propios de la Sociedad demandada. El demandante tiene acceso a la Intranet existente a efectos de funcionamiento interno y comunicación con el personal que presta sus servicios en el Centro Jovellanos, incluida la utilización de una cuenta de correo electrónico. Los trabajadores contratados por TESULCI, S.L., incluido el actor, asisten a cursos formativos organizados por SASEMAR, junto con el personal contratado por esta última.

11º.- La adjudicación de plazas de titulado superior en SASEMAR no siempre ha estado condicionada a la tenencia de titulación académica superior (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, Autos nº 237/05 , sobre impugnación de Convenio Colectivo, de 15.04.2005, en que fue parte demandada SASEMAR, y el Comité de Huelga del Centro de Seguridad Integral "Jovellanos" -CESEMI-Jovellanos-, confirmada en suplicación el 20.01.2006 ).

12º.- Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC frente a ambas demandadas el 20.07.2006, fue celebrado acto conciliatorio el 28 de julio siguiente, con el resultado de sin avenencia respecto de TESULCI, S.L. y de intentado sin efecto en cuanto a SASEMAR. Asimismo, presentado escrito de "reclamación previa" frente a esta última el 31.07.2006, no ha sido estimado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró "la existencia de cesión ilegal de mano de obra en la persona del demandante, condenando a la SOCIEDAD ESTATAL DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA a reconocer al demandante la condición de indefinido en la misma como Técnico Superior, con una antigüedad al 23 de noviembre de 2.001"

Frente a esta resolución se formula por el Abogado del Estado un único motivo de suplicación en el que, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Conforme se declara en la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2.006 , "...la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de las empresas de trabajo temporal autorizadas; y cuando, vulnerando la prohibición de cesión, ésta acontezca no sólo el empresario cedente y el empresario cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sino que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en una u otra empresa.

La dificultad máxima en la aplicación de estas reglas, establecidas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , se presenta en el momento de confrontar con la realidad el concepto de cesión. En algunos de los supuestos la línea divisoria entre el fenómeno legal y la cesión prohibida resulta confusa y ante la variedad de las situaciones posibles no pueden operar criterios fijos de deslinde preestablecidos".

Para solucionar esas dificultades la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003, 11 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2.004 reitera que para determinar cuando se produce una cesión de trabajadores es indispensable atender a las circunstancias concretas del caso, sin que la solución aplicada a un supuesto sea extrapolable a situaciones de hechos dispares. En este sentido la mencionada Sentencia de 25 de mayo de 2.004 declara la existencia de la cesión ilegal de trabajadores de una empresa pública:

"...no porque aquella sociedad de capital público no tenga objeto social y organización propia, y por ello constituya una empresa real, sino por el hecho de que están prestando sus servicios mezclados con los propios trabajadores al servicio de la misma y bajo la dirección de esta última, sin la presencia actualizada de aquella empresa que los contrató. Esta realidad es la que hace que se pueda llegar a la conclusión de que estamos en la situación prevista en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, con las consecuencias establecidas en el apartado 3 del mismo; todo ello de conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala en la interpretación de dicho precepto estatutario contenida, entre otras, en las sentencias de 12 de diciembre de 1997, 3 de febrero de 2000, 27 de diciembre de 2002 o 16 de junio de 2003 , todas ellas indicadoras de que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia".

Debiendo matizarse, conforme declara la Sentencia de esta Sala citada anteriormente, que ninguno de los datos sentados jurisprudencialmente impide o restringe la apreciación de cesión ilícita entre los empleadores públicos, ni podía hacerlo pues el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores delimita ese concepto sin dar relevancia a la condición publica o privada del empresario y comprende a todos.

Aplica la resolución impugnada detallada, prolija y correctamente la anterior doctrina jurisprudencial por lo que debe declararse, en el mismo sentido, la existencia de una cesión ilegal de trabajadores al limitarse la empresa contratista, conforme se alega en la impugnación del recurso, a poner a disposición de la empresa principal trabajadores sin aportar organización empresarial ni medios materiales, esto es y en definitiva, como declara la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, porque no se ha puesta en juego la organización empresarial, con independencia de que la tenga o carezca de ella o que sea una empresa real o ficticia.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo formal se formula un segundo motivo de recurso al "entender de la sentencia de instancia incurre en infracción de la jurisprudencia referente a la fecha que habría de tomarse para determinar la antigüedad del trabajador para el caso de apreciarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores en el presente caso", invocando, al respecto, únicamente la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, recaída en los autos 307/2006 .

El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetarse los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate, partiendo para ello siempre de las premisas fácticas de la sentencia, a menos que se hubiera intentado por la vía del artículo 191 .b) su modificación.

En este segundo motivo no se efectúa por el recurrente denuncia normativa alguna, limitándose a citar una sentencia del Juzgado de lo Social que, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , no tiene la consideración de "jurisprudencia" que, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , debe denunciarse como infringida en este motivo, por lo que, en cuanto la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, la ausencia de apartado del examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o de la Jurisprudencia, determinan que el motivo deba ser desestimado.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a instancia de Baltasar contra dicha recurrente y la empresa TESULCI S.L., sobre cesión ilegal, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.