Sentencia Social Nº 1008/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2684/2010 de 31 de Marzo de 20

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.684/10

Recurso contra Sentencia núm. 2.684 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil once..

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.008 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 2684/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 524/09, seguidos sobre LESIONES PERMANENTES, a instancia de D. Plácido , representado por el letrado D. José Antonio Ruiz, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por el letrado de la Ad.Seg.Social, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, REAL CERÁMICA SAU, UNIMAT PREVENCIÓN SLU y UNION DE MUTUAS, representado por el letrado D. Pedro Luis Agut, y en los que es recurrente el codemandado INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2.010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Plácido, condenando al INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abono de la lesión permanente no invalidante, consistente en hipoacusia a nivel conversacional, conforme al número 11 del baremo recogido en el Anexo de la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, condenando a la TGSS y al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la suma de 2.990,00 Euros ( deduciendo las que ya hubiera percibido) y con absolución la empresa REAL CERÁMICA S SA Y UNION DE MUTUAS de las pretensiones vertidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto General de la Seguridad Social de fecha6.2.2009 , fue reconocida al demandante la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con Derecho a una indemnización a tanto alzado recogida en el baremo nº 9 (1.500 euros FOLIO 7). Disconforme el actor interpuso reclamación previa el día 18-3-2009 que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 6-4-2009 por considerar que se ha producido una lesión, mutilación o deformidad de carácter definitivo que supone una disminución o alteración de la integridad física del trabajador de entidad suficiente como para tener Derecho al reconocimiento de una indemnización en concepto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 9, abonandosele al actor 1500 euros( folio 7 y 42). SEGUNDO.- En el oído izquierdo y derecho tiene hipoacusia neurosensorial que cumple criterios de origen laboral con un menoscabo o impedimento auditivo del 39 % en el oído izquierdo y en el oído Derecho es de 28 % y dicho menoscabo ya existía desde la audiometría practicada al actor en julio del 2007 (Informe pericial Dr. Ballester y folios 179 a 184, en concreto 182 ) . El actor tiene las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: " Hipoacusia bilateral severa" ( folio 176). TERCERO.- El demandante presta servicios en la empresa REAL CERÁMICA SA siendo su puesto de trabajo HORNOS desde hace 36 años que presenta un nivel de exposición 85 ,4 dB con 8 horas diarias de exposición. ( folios). CUARTO.- El 30-1-2009 el EVI emite informe de valoración indicando que el actor aporta audiometría practicada por Mutua de fecha 10.7.2007 y 21.5.2008, y se reconoce unas limitaciones orgánicas y funcionales siguientes : "auditivas leves bilateral ", y aplica el baremo 9 ( folio 46 y 47)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada INSS, el cual fue impugnado por la Unión de Mútuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda condenó al INSS al abono al actor de lesión permanente no invalidante, por hipoacusia a nivel conversacional conforme al número 11 del Baremo y absolvió a la Mutua demandada, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS, siendo impugnado el recurso por la mutua Unión de Mutuas, y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del Derecho, se denuncia infracción por aplicación indebida de la instrucción tercera 1 D puesta en relación con la instrucción quinta de la resolución de 27 de Mayo de 2009 , en el sentido de que la instrucción tercera 1 D establece que en las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial y/o lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional la responsabilidad recaerá sobre la entidad gestora o mutua que tuviese la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del hecho causante, salvo cuando este viniera precedido de una situación de incapacidad temporal como consecuencia de enfermedad profesional en cuyo caso será responsable la entidad que, a la fecha de la baja medica, hubiera sido responsable del abono de la prestación a tanto alzado, por lo que estima que el hecho causante a los efectos señalados es el dictamen propuesta del EVI, por lo que la responsabilidad le corresponde a la Mutua y no al INSS.

A tenor de los inalterados hechos declarados probados resulta que el actor en el oído izquierdo y Derecho tiene hipoacusia neurosensorial de origen laboral con un menoscabo o impedimento auditivo del 39 % en el oído izquierdo y en el oído Derecho es del 28 % y dicho menoscabo ya existía desde la audimetria practicada al actor en julio de 2007, teniendo el actor como limitaciones orgánicas y funcionales hipoacusia bilateral severa, prestando el trabajador sus servicios en empresa de cerámica desde hace 36 años en puesto de trabajo en hornos, con un nivel de exposición de 85 ,4 dB con 8 horas diarias de exposición. El 30-1-09 el EVI emitió informe de valoración indicando que el actor aporta audiometria practicada por Mutua de fecha 10-7-2007 y 21-5-2008.

Si bien es cierto que en la fecha del dictamen médico del EVI la mutua demandada era la que tenia asumida la contingencia de enfermedad profesional, no es menos cierto que a tenor de los hechos declarados probados resulta que la hipoacusia del actor ya está presente en la audiometria de julio del 2007 y se confirma en la audiometria del año 2008, refiriendo que le produce al actor el menoscabo auditivo en el oído Derecho del 28 % y en el oído izquierdo del 39 % , Superiores al 25 %, y siendo así que en el año 2007 la responsabilidad por el pago de esta prestación le correspondía al INSS , que era quien tenia asumida esta contingencia, debe confirmarse la sentencia impugnada que así lo ha establecido, por cuanto estando consolidadas las secuelas en la audiometria del año 2007, esta fecha es anterior al 1-1-2008 en que se produjo el cambio normativo fruto de la reforma de la LGSS en su artículo 68.3 por la disposición final octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, estableciéndose que desde fecha son las entidades que cubren los riesgos profesionales de una empresa quienes asumen el pago de las prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional , mientras que antes de esa fecha, esto es antes del 1-1-2008, se hacia cargo de ello el INSS.

Y ello debe entenderse así por cuanto si bien la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente viene establecida con carácter general, a salvo de excepciones, en la fecha del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades, la jurisprudencia en determinados supuestos, ha establecido la fecha del hecho causante cuando las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaron fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles con anterioridad ( ST.S. 12-5-2006 ).

La parte recurrente sostiene que la competencia para declarar la existencia de lesiones permanentes no invalidantes corresponde al EVI según el art. 3 del R.D. 1300/1995 de 21 de julio y art. 10 de la Orden de 18-1-1996, y que en su consecuencia sólo cuando el Derecho es reconocido surge el Derecho a la correspondiente indemnización y no antes , no debe olvidarse que tal dictamen tiene un valor "declarativo" y no "constitutivo" del Derecho a la prestación por lo que el nacimiento del derecho opera cuando se dan las condiciones para el mismo con independencia de cuando se declare.

También sostiene la parte recurrente que para que el Derecho surja no sólo es necesario que la lesión sea baremable sino que además se reúnan el resto de requisitos legalmente exigidos que en el presente caso alega desconoce si concurrían con anterioridad al dictamen propuesta. Pero dado que no se ha interesado la revisión fáctica en tal sentido, ni consta acreditado obstáculo alguna que permita considerar que no concurrían los requisitos necesarios para otorgar la prestación al tiempo en que se considera que presentaban el carácter de definitivas e irreversibles las lesiones permanentes no invalidantes, no puede prosperar la alegación efectuada. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 9 de julio de 2.010 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Plácido, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.