Sentencia Social Nº 1008/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01008/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100675

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000639 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000386/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:AHV ENSIDESA CAPITAL S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Recurrido/s: Ana María , Adoracion , Federico , DURO FELGUERA S.A. , MONTAJES NERVION S.A. , ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.

Abogado/a:BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, CARLOS DEL PESO JIMENEZ , ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ , RAMON PRENDES CUERVO

Sentencia nº 1008/13

En OVIEDO, a tres de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000639/2013, formalizado por la letrada Dª MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de AHV ENSIDESA CAPITAL S.A., contra la sentencia número 52/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000386/2012, seguidos a instancia de Ana María , Adoracion , Federico frente a AHV ENSIDESA CAPITAL S.A., DURO FELGUERA S.A., MONTAJES NERVION S.A., ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ana María , Adoracion , Federico presentó demanda contra AHV ENSIDESA CAPITAL S.A., DURO FELGUERA S.A., MONTAJES NERVION S.A., ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52/2013, de fecha veintiuno de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Teofilo , nacido el NUM000 de 1932, falleció el 14-10-2010 a consecuencia de mesotelioma pleural por exposición a asbesto, constando en el informe de autopsia: mesotelioma maligno desmoplásico en pleura izquierda, con metástasis múltiples en pleura derecha, peritoneo, epiplon, pericardio, diafragma, meso e hígado, en estadio IV (T4 - N0-M1).

2º.-Estaba casado en únicas nupcias con doña Adoracion habiendo tenido el matrimonio 3 hijos, Ana María , Socorro y Federico , nacido en fechas respectivas NUM001 -1961, NUM002 -1963 y NUM003 -1972, si bien doña Socorro premolió al causante, que el 15-3-2010 otorgó testamento instituyendo herederos universales por iguales partes a sus otros 2 hijos, Ana María y Federico .

3º.-Prestó servicios para Ensidesa-Empresa Nacional Siderúrgica S.A. desde el 5-4-1960 al 31-10-1988 en que causó baja por expediente de regulación de empleo. Desempeñó sus funciones desde el ingreso en Laminación/Tren de Estructurales hasta el 9-11-1982 en que fue cambiando de instalación por haber sido declarado por los servicios médicos de ENSIDESA personal de capacidad física disminuida para el P.T. de Ayudante Laminador, que venía desempeñando en la factoría de Avilés. Desde 9-11-82 en adelante pasó destinado como almacenero al Departamento del Puerto.

Su P.T. en Laminación/Tren de estructurales distaba unos 300 metros de los hornos de fosa y laminación donde existían partículas de polvo de amianto en suspensión así como existía también amianto en forma o presentación de plancha.

4º.-Había trabajado antes para Duro Felguera S.A. de 23-7-1956 a 12-9-56 en que causa baja voluntaria, haciéndolo como peón eventual, siendo reconocido médicamente antes del ingreso con dictamen del aparato respiratorio normal. Se ignora el concreto centro de trabajo, funciones desempeñadas, si estuvo o no en contacto con amianto en esta relación laboral,....

Duro Felguera S.A. y Felguera Construcciones Mecánicas S.A. son empresas distintas, si bien del mismo grupo mercantil siendo socio único de la 2ª Duro Felguera Investment S.A.

5º.-También prestó servicios para Montajes Nervión S.A. en el período 27-9-56 a 4-06-1957, si bien en dos periodos distintos, de 56 días de extensión el primero y de 146 días el siguiente; desconociéndose más datos.

En los años 1957-1959 figura luego en alta para otras empresas no demandadas: Montajes Fucilosa, Montajes del Nalón,....

Montajes Nervión S.A. dio comienzo a sus operaciones el 25-10-1954, dedicada a la construcción, reparación y montaje de calderería, maquinaria, instalaciones industriales y toda clase de construcciones trasladándose por escritura notarial de 3-10-78 su domicilio social a Bilbao, C/ Ercilla nº 15.

6º.-En el año 1994 y como consecuencia del proceso de reestructuración de la siderurgia integral, se constituyeron sucesivas empresas que fueron asumiendo la actividad de las precedentes, creándose de esta manera en primer lugar la sociedad Corporación Siderúrgica S.A., asumiendo ésta la actividad industrial de ENSIDESA, los activos saneados, los trabajadores en activo, y parte del pasivo, cambiándose la denominación el año 1995 por la de C.S.I. Corporación Siderúrgica S.A., con tres filiales denominadas C.S.I. planos S.A., C.S.I. Productos Largos S.A. y C.S.I Transformados S.A.; posteriormente en el año 1997 se reorganizó todo el grupo bajo la denominación de C.S.I. planos S.A. que pasó a actuar como empresa matriz, la que cambió finalmente su denominación por la de Aceralia Corporación siderúrgica S.A., hoy Arcelormittal España S.A.

Ensidesa -hoy AHV -Ensidesa Capital S.A - quedaba tras ese proceso como sociedad latente para liquidar sus pasivos y los costes sociales de la reestructuración.

La empresa Aceralia Corporación Siderúrgica, S.A., se constituyó en el año 1.997.

Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de octubre de 1.994, y 25 de marzo de 1.995, se establecieron las previsiones de ayudas públicas para los periodos de 1.995-2000 y 1996-2001, respectivamente. En términos generales se contemplaba en el Plan de competitividad de la Corporación de la Siderurgia Integral que Altos Hornos de Vizcaya y la Empresa Nacional Siderúrgica, S.A., cesasen en sus actividades de producción y que éstas pasasen a ser desarrolladas por una nueva Sociedad a la que se le traspasarían los activos saneados y por parte del pasivo de las dos anteriores. La nueva sociedad debería ser viable a finales de 1.996 y Altos Hornos de Vizcaya y Ensidesa quedarían como sociedades latentes para liquidar sus pasivos y los costes sociales de la reestructuración.

7º.-El causante Teofilo fue declarado por sentencia de Magistratura de Trabajo de 12-12-1988 afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de almacenero y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de entonces 114.661 pts mensuales (689,13€). Se valoró entonces patología a nivel de columna cervical, dorsal y lumbar, con radiculopatía C6 y lumbalgias irradiadas a pierna derecha. Se le reconoció por edad el incremento del 20% de la B. reguladora.

En la descripción de su P.T. de almacenero en el Parque de Perfiles de ENSIDESA consta como función principal dirigir y controlar los trabajos a realizar en el Parque de Perfiles, recepcionando, almacenando y expidiendo los materiales siderúrgicos existentes en dichos parques. Utiliza como equipos y útiles carretillas elevadoras y grúa Pórtico, perfiles y carriles y algún otro producto circunstancialmente. Tiene contacto con conductores de camión, palas y ferrocarril, dependiendo funcional y jerárquicamente del Jefe Administrativo del Parque, y trabaja al aire libre, en lugar de paso de vehículos automóviles y FF.CC. en ocasiones con cargas suspendidas, tiene que subir y bajar a pilas, vagones y camiones.

Descripción técnica que contemplaba que no le exime la misma de realizar otras tareas afines asignadas que le puedan ser por sus superiores.

8º.-En sentencia de fecha 12.3.2004 dictada por el Tribunal Superior de Justicia en Asturias, se asumen confirmando la del Juzgado de Instancia (recurso de suplicación nº1830/2002 ), como hechos probados los siguientes:

'7º.- El 1.9.73 se elaboran por la Comisión de Seguridad en la Industrial Siderometalúrgica unas prescripciones para las prendas de protección individuales especificando que el amianto debe tener un contenido de crisoluelo igual o superior al 80%, así como que tienen que tener el citado porcentaje las siguientes prendas y sus partes: Palma, dorso y refuerzo de los guantes, pantalla de amianto para acoplar el casco y cubrecabeza, suela de las botas, así como camisa y pantalón del traje de amianto.

El 21.4.82 se elaboran por parte de ENSIDESA unas Instrucciones para el manejo y uso de productos de asbestos (amianto), en las que entre otras prescripciones, se establece que los técnicos de seguridad de las instalaciones donde se utilice ese producto, confeccionarán el listado correspondiente de los lugares donde se utiliza, par que y comos e usa, para su posterior remisión a las Comisiones de Seguridad, a fin de valorar su sustitución por otros materiales, y su utilización de forma tal que las fibras que se desprendan no excedan del los límites permitidos.

El comité Central de Seguridad e Higiene en el trabajo de Ensidesa en su reunión de 29.4.83, se informa de que se continúa utilizando y manipulando en las instalaciones rollos de amianto, así como que los trabajadores que los manejan no tiene instrucciones de seguridad al respecto; en relación con ello se recuerda la existencia de las instrucciones de 1982.

En reunión del mismo Comité de fecha 20.7.83 se informa acerca de la divulgación de las instrucciones en relación con el uso y manejo de materiales que contengan amianto en su composición, así como la colaboración de los técnicos de Seguridad en relación con el proceso de sustitución de tales materiales por los que se tenía previsto comenzar a recibir en Avilés en septiembre de 1.983.

El 26.10.83 en reunión del mismo Comité, se propone por uso de los miembros la prohibición definitiva del uso del amianto y las sustitución de los elementos con lo contengan, proponiéndose por parte del Director del Producción cursar instrucciones para a partir del 1.1.84 prohibir con carácter general el uso de amianto, salvo para aquellos trabajos específicos para los que no se disponga de un sustitutivo adecuado.

El departamento de laminación en caliente se cerró en el año 1985, y la maquinaria en él existente fue vendida a empresas de nacionalidad china.

El 2.1.86 se elaboran por parte de ENSIDESA unas nuevas especificaciones para los equipos de protección, disponiendo que la camisa, pantalón y Capote deben ser de lana 100%.

El 20.1.86 por parte de la dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad social se envía un oficio a ENSIDESA, en el que literalmente se dice: 'Con objeto de proceder a la inscripción de esa empresa en el Registro de Empresas con riesgo por Amianto de esta Dirección Provincial de Trabajo, cuya obligatoriedad viene establecida en la O.M de 31 de octubre de 1984, se acompaña por quintuplicado ejemplar, los correspondientes impresos e instrucciones para su confección, los cuales una vez cubiertos a máquina deberán ser remitidos a este Organismo, Departamento de Ordenación Laboral, y ello a la mayor brevedad posible'.

Al Citado escrito se contesta por parte de la empresa con toro de fecha 9.4.86 en el que se refiere: 'En contestación al oficio de esa Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, Rfª Ordenación Laboral R.E. Amianto del pasado 21 de febrero, cúmpleme informarles que en las Factorías de la Empresa Nacional Siderúrgica, S.A. (ENSIDESA) desde el año 1982 ha sido sustituido el uso y maneo del amianto, en todas sus variedades, por otros productos de base cerámica.- Consecuentemente estimamos que ENSIDESA no debe registrarse como 'Empresa con riesgo de amianto' ya que en la actualidad no existen trabajadores potencialmente expuestos al referido agente contaminante'.

En junio de 1987 por parte de Ensidesa se dictan unas instrucciones para los trabajos de demolición de construcciones, estructuras, aparatos, etc. En los que exista riesgo de desprendimiento de fibras de amianto, remitiéndose a la normativa contenida en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Reglamento de 31.10.84, normas complementarías de 7.1.87 y Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos de 14.5.86.

En 16.1.2001 la empresa SAMESA realizó un plan de Prevención de Riesgos Laborales en relación con las obras de modificación de las cuatro torres de refrigeración de la empresa ACERALIA a realizar por parte de la empresa FCC S.A. y referido a los riesgos derivados de la exposición al amianto, contemplando las medidas preventivas y de seguridad a adoptar así como la información a suministrar a los trabajadores referida a los riesgos para la salud.

Obran en autos listados de componentes adquiridos en los meses de marzo y abril de 2001 por parte de Aceralia, en cuya composición se incluye el amianto.

El 14.12.2001 la Inspección de Trabajo requiere a la empresa ACERALIA a fin de que elabore y remite un inventario de todos los materiales que contengan amianto que se utilicen en la factoría.

El 14.1.2002 se contesta al requerimiento realizado en los siguientes términos: 'Analizada la situación a través de Compras, Almacenes e Ingeniería de Repuestos, la relación de materiales con amianto en nuestra factoría es la que sigue:

Empaquetaduras de diversos tipos.

Juntas de diferentes clases y tamaños.

Planchas diversa.

Ferodos para discos de frenos.

Anillos estopados.

Tales materiales de repuesto fueron detectados a partir de 15 de junio de 2001 como consecuencia de una denuncia en la factoría de Gijón, momento en que se inicia una campaña en ambas factorías, encaminada a la identificación de los diferentes materiales y productos alternativos.

Asimismo se han establecido mecanismos de control para evitar nuevas entradas de materiales en factoría, no teniendo constancia, en la actualidad, de que se este utilizando ningún repuesto con contenido de amianto.

Estos materiales están fuera de uso, en una zona acotada de Almacenes, habiéndose iniciado ya las gestiones de contratación de una empresa autorizada para trabajos con amianto, a fin de proceder a su eliminación a través de un gestor autorizado'.

8º.- Las condiciones y prescripciones para el uso, manipulación, y precauciones y adoptar en relación con el amianto y elementos que lo contengan, substancialmente viene conferida en la siguiente normativa:

El Decreto de 13.4.61 califica como Enfermedad Profesional la Asbestosis, en actividades de extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contengan.

El decreto de 30.11.61 califica en su artículo 3 ª como actividades insalubre, las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana, estableciéndose un límite máximo de concentración ambiental que concretamente para el Amianto se fijo en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1.6.71 establece en su artículo 136 que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materiales textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inherentes, se captarán y eliminará tales sustancias por el procedimiento es eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'. Y su artículo 128 impone la obligación de proteger mediante revestimientos, pantallas o cualquier otra forma adecuada para evitar la acción del calor radiante sobre los obreros que trabajen en ellos o en sus inmediaciones, cuando se trabaje con hogares, hornos, calderas y demás aparatos que aumenten la temperatura ambiente.

El Real Decreto 1995/1978 aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Socia, incluyendo en su Apartado F) 2. El 'carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa'.

La orden de 21.7.82 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el Amianto, establece la obligación de realizar un control ambiental de los puestos de trabajo, adoptar medidas de prevención técnica en relación con el uso y manipulación del amianto, así como los niveles y valores límites de exposición, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación a 'las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan, con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo'.

La orden de 31.10.84 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgos de Amianto, establece en su artículo 1.3 'in fine' que se comprenden en su ámbito de aplicación además de las que se especifican, 'todas aquellas actividades u operaciones en las que se utilice amianto o materiales que lo contengan, siempre que exista riesgo de que se emitan fibras de amianto al ambiente de trabajo'. En el artículo 1.4 dispone que 'todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Reglamento deberán inscribirse en el Registro de empresas con riesgo por Amianto'. Y en esa Articulo 4.1 prescribe que 'dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, las empresas realizarán un estudio completo de los riesgos derivados de la presencia de fibras de amianto en el ambiente de trabajo a que puedan estar sometidos los trabajadores, con desglose detallado de las distintas fases de los procesos, operaciones, centro, locales, zonas y puestos de trabajo'.

La orden de 22 de diciembre de 1987, aprueba el modelo del libro registro de datos correspondientes al precedente reglamento.

El Convenio de 26.6.86 de la OIT sobre utilización del Asbesto den condiciones de seguridad, ratificado por España en Instrumento de 17.7.90 u con entrada en vigor el 2.8.91, establece en su artículo 22.3 que 'los empleadores deberán velar por que todos los trabajadores expuestos o que puedan estar expuestos al asbesto sean informados de los riesgos para la salud que entraña su trabajo, conozcan las medidas preventivas y los métodos de trabajo, correctos y reciban una formación continua al respecto'.

La Orden de 7.12.2001 en su artículo único prohíbe la producción y comercialización de las fibras de amianto y de los productos que las contengan.'

9º.-En documento interno de Aceralia Corporación Siderúrgica S.A. del año 2001 se admite que dadas las propiedades de los asbestos de protección frente al calor, en la industria siderúrgica con fuentes de calor importantes, cabe esperar que su utilización fuese bastante común antes de su prohibición, cuyas gestiones se iniciaron a principios de los años 80, admitiendo que en la factoría de Avilés existía amianto, entre otros, en ferrocarriles en forma de presentación cordón y cartón empleándose en tubos de escape de locomotoras; en forma de polvo y planchas en hornos de fosa y laminación; e los almacenes en todos los tipos;....

10º.-Don. Teofilo fue declarado por el INSS el 25-06-2010 con efectos económicos de 1-5-2010 afectado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, con derecho a percibir pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora mensual de 2481,04€ con cargo al propio INSS, con pensión inicial en el año 2010 de 1860,78€/mes. El Equipo de Valoración de Incapacidades constató un VEMS del 52,5%.

Posteriormente, por sentencia judicial se estableció que debía percibir de 1-5-10 a 14-10-2010 la pensión correspondiente al grado de I.P. Absoluta (100%) por enfermedad profesional, ya que lo que el demandante realmente padecía era un mesotelioma maligno desmoplásico de la pleura izda con múltiples metástasis, todo ello derivado de la exposición al asbesto, lo que constituye la causa principal y casi única del padecimiento de un mesotelioma - Sentencia dictada por el juzgado de lo social nº6 de Oviedo de fecha 29-9-2011 en autos registrados bajo el nº 953-2010-.

11º.-El preceptivo acto conciliatorio previo concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto' el 28-06-2011, no constando entonces que a tal acto estuvieran debidamente citadas las empresas demandadas.

La posterior demanda se presentó el 7 de Mayo 2012, con el suplico ya explicitado a los antecedentes de hecho de la presente.

12º.-Concedida la IPTotal por enfermedad común en 1998 el causante no volvió a trabajar después por cuenta propia y/o ajena.

13º.-Se utilizaban en Ensidesa habitualmente prendas de trabajo que contenían amianto, las cuales no fueron retiradas o sustituidas hasta bien avanzada la década de los años setenta. Así traje, guantes, pantalla para acoplar a casco, pantalla con gorro y cogotera,....No consta que Ensidesa impartiera formación específica sobre la manipulación de productos con amianto o que llevara a cabo mediciones de posniveles de exposición o concentraciones de tal producto; tampoco que informar a los trabajadores acerca de los riesgos de su manejo, ni que adoptara medidas técnicas concretas de prevención, o que les sometiera siquiera a reconocimientos médicos específicos de vigilancia de la salud en relación con la inhalación de fibras de amianto o la asbestosis pulmonar.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda formulada por Doña Adoracion , Doña Ana María y Don Federico , contra las empresas 'Montajes Nervión S.A', 'Duro Felguera S.A', 'Arcelor Mittal España S.A.', y 'AHV ENSIDESA Capital S.A.' (antes Ensidesa -Empresa Nacional Siderúrgica S.A.), absolviendo a las tres primeras debo condenar y condeno sin embargo a AHV Ensidesa Capital S.A (CIF. A.80.040.199) a satisfacer a los demandantes las sumas recíprocas, por el concepto postulado, de 93.625,40€, de 10.402,82€ y de 10.402,82€, con desestimación en lo restantes. Siendo el total (s.e.u.o) de condena de 114.431,04€'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AHV ENSIDESA CAPITAL S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de abril de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Adoracion y otros, condeno a la empresa 'AHV ENSIDESA CAPITAL S.A.' a abonar a la actora la suma de 93.625,40 euros y otros 10.402,82 euros a cada uno de sus dos hijos, el Sr. y la Sra. Ana María , en concepto de responsabilidad civil y en razón a la falta de medidas de salud y seguridad que se hallaban en la base de la enfermedad profesional contraída por el causante y que le termino produciendo la muerte, con absolución del resto de las empresa codemandadas, (Montajes Nervión S.A., Duro Felguera S.A. y Arcelor Mitall S.A.), interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa 'AHV ENSIDESA CAPITAL S.A.'.

Articulado en un único motivo, desde la perspectiva que autoriza el Art.193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de los vicios que se achacan a la resolución impugnada es la infracción del Art.96.2 de la expresada ley procesal; en segundo lugar, se cuestiona la concurrencia de negligencia empresarial en la producción del siniestro, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia y, en otro caso, la fijación del 'quantum' indemnizatorio que corresponde percibir a la viuda en la cantidad de 46.812,7 euros y en 5.201,41 euros la correspondiente a cada uno de sus hijos.

Impugnan dicho recurso, interesando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad, la representación técnica de la parte actora y la dirección letrada de Duro Felguera S.A.

SEGUNDO.-El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada es la vulneración del Art.96.2 la L.R.J.S . porque, se argumenta, de acuerdo con lo que al efecto se dispone en la Disposición Transitoria Primera de la expresada ley de ritos, dicho procedimiento debió de haber sido tramitado conforme a la legislación procesal anterior.

Dispone la norma extravagante relativa a las normas aplicables a los procesos en tramitación que '1. Los procesos que se inicien en instancia a partir de la vigencia de la presente Ley se regirán en todas sus fases e incidencias por lo dispuesto en la misma.

2. Los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de esta Ley cuya tramitación en instancia no haya concluido por sentencia o resolución que ponga fin a la misma, continuarán sustanciándose por la normativa procesal anterior hasta que recaiga dicha sentencia o resolución, si bien en cuanto a los recursos contra resoluciones interlocutorias o no definitivas se aplicará lo dispuesto en esta Ley'.

De acuerdo con la Disposición final séptima la L.R.J.S . entró en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo en lo que atañe a la atribución competencial relativa a las cuestiones contenciosas derivadas de la aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Dependencia, de modo que los procesos que se hallaran pendientes el día 11 de diciembre de 2011 en primera y única instancia ante un Juzgado de lo social y no hubieran sido rematados por sentencia se seguirían tramitándose conforme a la normativa procesal anterior, esto es, conforme a la Ley de Procedimiento Laboral, mientras que los incoados a partir de dicha fecha en el primer grado de jurisdicción se regirían por la nueva ley procesal.

Esto es, se aplica el principio de conservación de la instancia, que tiene tradición aplicativa en el derecho procesal en general, conforme al cual la regla procesal aplicable a los procesos pendientes se atiene al sistema de regulación conjunta, a cuyo tenor todo el proceso como una unidad debe tramitarse conforme a una misma ley, criterio que sigue la L.R.J.S., bien que aplicado por fases, de modo que cada una de ellas, la instancia, los recursos extraordinarios y la ejecución se rigen respectivamente y en su totalidad, por una sola norma procesal, así por ejemplo, en la segunda fase procesal, esto es, en vía de recurso si el anuncio del mismo es posterior a la vigencia de la nueva norma, se aplica la misma en su integridad.

Pues bien en el presente caso la demanda se interpuso el día 7 de mayo de 2012 (antecedente de hecho primero) y, en consecuencia, la normativa ordenadora del proceso, en virtud del principio de modernidad recogida en la expresada disposición transitoria, no podía ser que la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, sin que constituya un obstáculo a tal conclusión, el hecho de que el intento de conciliación administrativa previa hubiera tenido lugar el día 28 de junio de 2011, pues tal acto es un requisito previo a la iniciación del proceso laboral y de hecho se residencia ante una instancia no jurisdiccional; como señala la jurisprudencia, STS de 17 de Febrero del 1999 (rec. 1457/1998 ), 'la conciliación regulada en los artículos 63 y siguientes de la ley de Procedimiento Laboral es susceptible de una triple consideración, a) como una actividad ordenada a una solución del conflicto con evitación del litigio. b) como un contrato -transacción cuando la conciliación llega a término- y c) como un presupuesto procesal', de modo que si como es el caso, agotado dicho trámite conciliatorio previo sin haberse alcanzado un acuerdo, se supera el presupuesto procesal necesario para que puede iniciarse el proceso laboral; y, siendo así que aquella norma transitoria viene referida a los 'procesos iniciados', el motivo ha de ser desestimado porque en el supuesto de autos el proceso, como se ha visto, aún no se había iniciado en la fecha de entrada en vigor de la nueva normativa.

TERCERO.-Con carácter subsidiario postula la recurrente la reducción a la mitad del importe de las indemnizaciones fijadas por la juzgadora de instancia, en concepto de responsabilidad civil adicional a la de la seguridad, con fundamento en que el exceso de tiempo transcurrido entre la fecha del cese en el trabajo y el fallecimiento del trabajador dificulta considerablemente la prueba y la defensa de la parte, atendiendo además que hasta el año 1982 no existió normativa reguladora de los trabajos con el amianto y porque, en definitiva, antes del año 1960 el causante prestó servicios para otras empresas y cuando estuvo expuesto al riesgo se le proporcionaron mascarillas y prendas de seguridad, limitándose, en consecuencia la infracción a la ausencia de reconocimientos médicos.

Ante ello habrá que comenzar recordando que la fijación del quantum indemnizatorio en materia de responsabilidad por culpa contractual, en relación con los accidentes de trabajo y enfermedad profesional que traen causa del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, es competencia del juez de instancia, y sus criterios solo son revisables en suplicación dentro de los límites de la razonabilidad y de interdicción de la arbitrariedad ( SSTS de de 17 de julio de 2007 ), y, sin embargo, en el presente recurso no se cuestiona ninguno los criterio seguidos por la juzgadora a quo quien, en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, se atuvo al Baremo de los accidentes de circulación del año 2012.

Por otra parte, no cabe olvidar que una premisa básica para la aparición del mesotelioma es que existan exposiciones al amianto de cierta antigüedad, en todo caso superior a 'cinco o diez años' (Dictamen del Comité Económico y Social de la Comunidad Europea de 24 de marzo de 1999, DOCE núm.138 de 18/5/1999), pero ello no implica que las exposiciones laborales de menor antigüedad no hayan tenido incidencia en el desarrollo de la enfermedad. Como es sabido los efectos del amianto son de naturaleza acumulativa y dependen de factores aleatorios y difíciles de precisar, pero también, de forma decisiva, de la importancia de la exposición en términos sincrónicos y diacrónicos; pues bien en el presente supuesto entre el cese en el trabajo, el día 31 de octubre de 1988 y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total derivada de la enfermedad profesional en razón de sufrir un mesotelioma maligno desmoplásico por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 25 de junio de 2010, trascurrieron doce años, y, desde la fecha de su ingreso en la empresa en el 5 de abril de 1960 el trabajador había prestado servicios a lo largo de un periodo de 22 años en puestos de trabajo con exposición al amianto tanto en la forma de polvo en suspensión como en forma y presentación en plancha, es decir, hasta once años después de que en 1973 la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC) -Instituto dependiente de la Organización Mundial de la Salud- estableciese oficialmente con carácter internacional la naturaleza cancerígena del amianto y hasta seis años después de que tal declaración se recogiese en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real Decreto 1995/1978, consignando, entre las enfermedades susceptibles de ser causadas por el amianto, además de la asbestosis, el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón, el mesotelioma pleural y el mesotelioma peritoneal.

Pero es que, incluso habiendo sido trasladado al puesto de trabajo de almacenero en el Parque de Perfiles el 9 de noviembre de 1982, no cabe olvidar entonces, tal y como se constata acreditado en el ordinal noveno, que después del año 1980 y hasta la prohibición de su uso por la Orden Ministerial de 7 de diciembre de 2001 el asbesto continua siendo bastante común en la instalación siderometalúrgica presentado en forma de cordón y cartón en los almacenes de todo tipo.

Por otra parte, tampoco es cierto, como se afirma en el recurso, que la juzgadora a quo cifre en la aprobación de las Órdenes Ministeriales de 21 de julio de 1982 y 31 de octubre de 1984, la primera normativa reguladora de la manipulación del amianto o que hasta 1982 no existía obligación preventiva alguna en relación con el amianto, sino que en con cita de la sentencia de esta Sala de 12 de Marzo del 2004 (rec. 1830/2002 ), expresamente significa:

'8º.- Las condiciones y prescripciones para el uso, manipulación, y precauciones y adoptar en relación con el amianto y elementos que lo contengan, substancialmente viene conferida en la siguiente normativa:

El Decreto de 13.4.61 califica como Enfermedad Profesional la Asbestosis, en actividades de extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contengan.

El decreto de 30.11.61 califica en su artículo 3 º como actividades insalubre, las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana, estableciéndose un límite máximo de concentración ambiental que concretamente para el Amianto se fijo en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

La ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1.6.71 establece en su artículo 136 que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materiales textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inherentes, se captarán y eliminará tales sustancias por el procedimiento eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Y su artículo 128 impone la obligación de proteger mediante revestimientos, pantallas o cualquier otra forma adecuada para evitar la acción del calor radiante sobre los obreros que trabajen en ellos o en sus inmediaciones, cuando se trabaje con hogares, hornos, calderas y demás aparatos que aumenten la temperatura ambiente.

El Real Decreto 1995/1978 aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, incluyendo en su Apartado F) 2. El 'carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa.

La orden de 21.7.82 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el Amianto, establece la obligación de realizar un control ambiental de los puestos de trabajo, adoptar medidas de prevención técnica en relación con el uso y manipulación del amianto, así como los niveles y valores límites de exposición, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación a 'las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan, con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo'.

Es más, como recuerda la STSJ-Castilla y León de 12 de Septiembre del 2007 (rec.985/2007) 'El artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21 de noviembre de 1959 hacía obligatorio para las empresas la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso, debían ser semestrales ( artículo 50) y comprender radioscopias de tórax ( artículo 44). Es cierto que esa norma solamente era aplicable a las empresas que tuviesen la obligación de disponer de servicio médico de empresa, pero pocos años después el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales , aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, dispone que todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuáles se encontraba, según vimos, la asbestosis) deben practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores, así como reconocimientos periódicos posteriores. La Orden de desarrollo de 12 de enero de 1963 regula con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis. A partir del 1 de enero de 1967 esas normas han de comprenderse como desarrollo lógico de las previsiones del artículo 191 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 (después artículo 191 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y hoy artículo 196 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 )'.

Por lo tanto, no puede afirmarse, como pretende al recurrente, que no existiese infracción de normas preventivas por la empresa durante el periodo en el que se produjo la exposición a asbestos a la que la imputa la muerte del operario y, en consecuencia, habiendo establecido la magistrada a quo la adecuada relación causal entre la falta de medidas de seguridad y el daño, la evaluación del quamtum indemnizatoria, sobre la base de la aplicación de las reglas del Baremo y no puede tacharse de arbitraria pues, de una parte, el baremo facilita la prueba del daño al venir basado por el legislador y, por otra, como advierte la STS de 18 de Mayo del 2011 (rec.2621/2010 ), 'es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud4123/2008 ), [la propia existencia de un daño pudiera implicar] -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la LRJS , en las que se incluirán los honorarios de los letrados, impugnantes del recurso, en la cantidad de 400 euros para cada uno de ellos.

Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en el Art.204 de la LRJS ., se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa 'AHV ENSIDESA CAPITAL S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Oviedo de fecha 21 de enero de 2012 , en los autos núm. 386/2012, seguidos a instancia de Dª. Adoracion , Dª. Ana María y D. Federico , siendo parte codemandada las empresas 'Montajes Nervión S.A.', 'Duro Felguera S.A.', 'Arcelor Mitall S.A.' y la expresada 'AHV Ensidesa Capital S.A.', en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios a la parte recurrida a la cantidad de 400 euros, para cada uno de los recurrentes.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.