Sentencia Social Nº 1008/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 721/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002407

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002407

SENTENCIA Nº: 1008/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 24 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Basilio frente a el citado recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IRIZAR S.COOP. y LAGUN ARO ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Basilio se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Julio del 2.007, siendo su ocupación la de peón especialista, que realiza dentro del ámbito de organización de una empresa de trabajo asociado, consistiendo sus tareas en colocar los tejados de los autobuses que fabrica la empresa, para lo cual debe colocar una capa de poliestireno, colocar el tejado del autobús, fijar el tejado a la estructura y soldarlo, y cortar otros elementos de la estructura del autobús, como son los huecos de las ventanas o para colocar piezas.

SEGUNDO.- A mediados del año 2.014, sin que conste la fecha exacta, D. Basilio inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Abril del 2.014, en la cual se reconocieron a D. Basilio las siguientes lesiones: 'Paciente intervenido en diversas ocasiones de inestabilidad en ambos hombros. Ultima IQ el 24-1-14 artroscopia hombro izquierdo, para reparación de inestabilidad anterior. Hombro izquierdo BAA AP 150º, ABD 90º. Limitación últimos grados en rotaciones. Se encuentra en RHB'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

TERCERO.- D. Basilio padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Inestabilidad con luxación recidivante en los dos hombros. Hombro derecho, intervenido quirúrgicamente el 1 de Septiembre del 2.009, operación en la que se corrigió esa inestabilidad, posteriormente padeció una tendinopatía del supraespinoso que se trató mediante una infiltración y tratamiento de fisioterapia. Hombro izquierdo, fractura de Bankart posterior con despegamiento completo del labrum glenoideo inferior, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 2 de Septiembre del 2.011, operación en la que se realizó una reinserción ligamentosa con ayuda de dos tornillos bioabsorbibles, posteriormente sufrió una nueva luxación del hombro por lo que fue intervenido quirúrgicamente el 12 de Diciembre del 2.012, operación en la que se realizó un retensado capsular y una reinserción del ligamento gleno humeral inferior con ayuda de tres anclajes bioabsorbibles, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación, y tras reiniciar la actividad laboral sufrió una fractura de Bankart importante con rotura de ligamentos, fractura condral de la cabeza humeral y movilización del implante, siendo intervenido por tercera vez en este hombro el 24 de Enero del 2.014, operación en la que se realizó una reparación y reinserción del labrum inferior con dos anclajes, y una regularización del labrum superior, tras lo cual volvió a realizar tratamiento rehabilitador. Asma intermitente de carácter leve. Hipertiroidismo'. D. Basilio es zurdo.

CUARTO.- Las lesiones que padece D. Basilio le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de la movilidad del hombro izquierdo, estando limitado el movimiento de antepulsión a 150º, el movimiento de abducción a 90º, y los movimientos de rotación, tanto interna como externa, en los últimos grados. Inestabilidad del hombro izquierdo, y pérdida de fuerza en esa extremidad de un 50%. Inestabilidad del hombro derecho, y pérdida de fuerza en esa extremidad de un 30%'.

QUINTO.- La base reguladora de D. Basilio es la de 1.049,26 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Junio del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda, declaro que D. Basilio se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de especialista de la industria en una empresa de trabajo asociado, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Basilio una pensión vitalicia de 577,09 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 22 de Abril del 2.014, y absuelvo a la empresa 'Irizar, S. Coop.' y la entidad de previsión social voluntaria 'Lagun Aro', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla el INSS recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda actuada por Don Basilio , le ha declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista de la Industria en una cooperativa de trabajo asociado.

El basamento de la decisión de instancia lo constituyen las dolencias y limitaciones que aqueja el actor a nivel de ambos hombros, que se traducen en déficit de movilidad de ambas articulaciones y pérdida de fuerza en ambos brazos (en brazo derecho del 30% y en el izquierdo del 50%), determinante de la imposibilidad de desempeñar su profesión de peón especialista en la cooperativa realizando los trabajos de colocación del tejado de los autobuses que fabrica la empresa, que requiere fuerza y destreza bimanual al consistir en la colocación de un capa de poliestireno, colocando el tejado del autobús, fijando el tejado a la estructura, soldándolo y cortando otros elementos de la estructura el autobús como son los huecos de las ventanas o para colocar las piezas.

La entidad gestora a través de su recurso persigue un pronunciamiento de la Sala por el que se revoque la sentencia, ratificando la resolución administrativa que rechazó que el demandante estuviera afecto de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recurso impugnando por la parte actora.

SEGUNDO.-De modo previo hemos de pronunciarnos sobre la admisibilidad del documento cuya incorporación pretende la entidad gestora con apoyo en el art.233 LRJS .

El art. 233 LRJS al regular la aportación de documentos en el recurso, dispone su no admisión salvo si se trata de alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes, o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo, o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

No advertimos que los documentos que la gestora trata de incorporar sean decisivos para el resultado del litigio, ni siquiera que reúnan las circunstancias precisas para su aportación en esta fase procesal.

El primero de los documentos, al parecer enviado vía fax por la sociedad cooperativa, está el 18 de diciembre de 2014, constando en el mismo que tras el reconocimiento de la incapacidad permanente total la empresa ha cambiado a Don Basilio de puesto y que su nueva profesión es 'Verificación de tapas de registro', por lo que, en el mejor de los casos, se trataría de una circunstancia posterior al reconocimiento de la incapacidad permanente que nos ocupa, que por tanto no cabe valorar en esta sede, documento que por lo demás informa de una nueva profesión (que indudablemente comporta cambio de puesto de trabajo).

En cuanto a los 'pantallazos' sobre la permanencia del actor de alta en la Seguridad Social en la Cooperativa tras el dictado de la sentencia recurrida, de los mismos no se puede conocer la fecha en que se han obtenido, por lo que tampoco podemos colegir lo pretendido por la entidad gestora aportándolos.

TERCERO.-El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la revisión de la crónica judicial, en concreto de los hechos probados primero y tercero.

Concretamente interesa la modificación del hecho probado primerocon base en la prueba documental, folio 39, enfatizando en que se trata de un hecho no controvertido el referido a la profesión habitual del actor, como también pretende reflejar que fue declarado apto con limitaciones por el servicio de prevención el 28 de mayo de 2014, tras el retorno a su trabajo, y apoyo en el documento obrante al folio 81.

Propone así que figure que 'El actor se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de julio de 2007 en su condición de socio cooperativista en IRIZAR SCI, dedicada a la actividad de fabricación de autobuses. Su profesión consiste en la fabricación de autobuses y ha venido desempeñando la misma en el puesto de chapa y techos. En fecha 28 de mayo de 2014, por la sociedad de prevención de Fremap tras el reconocimiento médico realizado, tras el retorno al trabajo, fue declarado apto con limitaciones en relación a su puesto de trabajo, encontrándose en activo en el momento actual.'

Revisión que fracasa por varias razones. En primer lugar la profesión habitual es un concepto jurídico indeterminado que, sobre un apoyo fáctico, exige tener en cuenta diferentes disposiciones legales, reglamentarias y convencionales, e incluso criterios jurisprudenciales, por lo que cuando resulta controvertida como en este supuesto (rechazando en este sentido que se trate de un hecho conforme), la sentencia debe reflejar las circunstancias que permitan determinar el concepto jurídico de profesión habitual, como las funciones desarrolladas por el trabajador, de forma que permitan su capacidad o aptitud laboral.

Y es indudable que el Juzgador de instancia construye de forma correcta el ordinal primero puesto que informa detalladamente de las funciones que lleva a cabo el actor en la empresa, las que siempre ha desempeñado: peón especialista que coloca los techos de los autobuses que fabrica la empresa; tal era la función que realizaba como trabajador y más tarde tras integrarse en la cooperativa en 2007, sin que podamos asumir que socio cooperativista sea su profesión habitual, ni que la colocación de los techos de los autobuses configure un mero puesto de trabajo. Es más, el propio informe del médico evaluador señala como profesión la de calderero (folio 29), y el informe de FREMAP referido a su aptitud laboral, indica que ha de evitar la exposición a las vibraciones de las herramientas que emplea en su actividad laboral (rotaflex, roscados duros, atornillado continuado¿).

No hemos aceptado la incorporación de nuevos documentos por lo que no es posible considerar que siga en activo en la actualidad, y en cuanto a que fue declarado apto con limitaciones por FREMAP, no hay inconveniente en añadirlo si bien precisamente el grueso de su labor colocando los techos de los autobuses exige esa exposición a vibraciones propia de las herramientas que ha de emplear, y una fuerza en extremidades superiores cuya pérdida no ha valorado FREMAP y, al parecer, tampoco el EVI.

En cuanto a la variación del ordinal tercero de la sentencia, pretende adicionar al mismo con base en el informe de Policlínica de 25 de enero de 2014 emitido al alta (folios 77 y 78), y los folios 80 y 83, que 'Actualmente se encuentra en buena evolución, no tiene sintomatología ni datos que sugieran complicaciones del procedimiento. El hombro se encuentra en progresión favorable, habiendo conseguido una estabilización quirúrgica'.

El citado hecho probado refleja las intervenciones quirúrgicas de ambos hombros a las que se ha sometido el actor; en concreto en hombro derecho en 2009 para corregir una inestabilidad y posteriormente presentó tendinopatia del supraespinoso, en tanto que ha sido intervenido en tres ocasiones de hombro izquierdo, con tratamiento rehabilitador, aquejando además asma leve e hipertiroidismo, reflejando el ordinal cuarto las limitaciones funcionales que aqueja el demandante.

No asumimos la variación dado que nada aporta al ser lo trascendental y relevante los déficit funcionales que aqueja, contenidos en el hecho probado cuarto cuya modificación no se insta, y que el Magistrado extrae de modo fundamental de la pericial de parte, sin que conste error ni arbitrariedad en la determinación de tales déficit funcionales.

CUARTO.-El motivo impugnatorio segundo y último denuncia la infracción de los arts.136.1 párrafo 2 º y 137.4 LGSS en relación con la DT 5ª bis LGSS .

A lo largo del mismo la entidad gestora sostiene en definitiva que el actor puede acometer la esencia de su profesión, que no es el puesto de trabajo considerado en la sentencia recurrida, sino que como autónomo cooperativista o socio cooperativista tiene una variedad de puestos de trabajo y de hecho sigue en activo en la cooperativa en otro puesto de trabajo, acorde al estado de sus hombros, por lo que no ha vulnerado la sentencia los preceptos mencionados al declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total.

Hemos de partir de la condición del demandante de trabajador de una cooperativa que como tal socio cooperativista está integrado en el RETA, pero esta condición no es su profesión habitual, ni cabe identificar todos los puestos de trabajo de la cooperativa como propios de la profesión del demandante.

Desde el momento en que la contingencia determinante de la prestación debatida es la enfermedad común, la profesión a considerar es la que haya ejercido el asegurado en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la invalidez, que es la que está capacitado para realizar y la que constituye su medio fundamental de vida, y no aquélla a la que haya podido pasar a realizar, sin solución de continuidad, por razones médico-laborales, tal y como se desprende de los arts. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

En este sentido, la Sala en asuntos en los que se dilucida la incapacidad permanente para trabajadores vinculados a la empresa como socios cooperativistas, rechaza sin fisuras (por todas las de 24 de marzo de 2015, 17 de marzo de 2015, 10 de junio de 2008 , 11 de diciembre de 2007 y 28 de diciembre de 2005 , recursos 251/2015, 351/2015, 919/2008 , 2480/2007 y 2697/2005), que esa vinculación pueda considerarse como profesión habitual, haciendo hincapié en la necesidad de adoptar la que el trabajador haya desempeñado en los doce meses previos al inicio de la incapacidad temporal de la que trae causa la incapacidad permanente.

Y en el supuesto que nos ocupa este trabajo, como se colige de la sentencia, es el de peón especialista, y como tal realizaba trabajos de colocación de los techos de los autobuses, que implica tareas de calderería y soldadura, funciones que exigen destreza y fuerza con el empleo constante y continuo de ambas extremidades superiores, que a la luz de los déficit funcionales que aqueja, no puede afrontar en las condiciones de profesionalidad y eficacia exigibles.

En efecto, el demandante presenta limitación de la movilidad del hombro izquierdo estando constreñido el movimiento de antepulsión a 150º, el movimiento de abducción a 90º, y los de rotación tanto externa como interna en los últimos grados, con inestabilidad del hombro izquierdo y pérdida de fuerza en esa extremidad de un 50%, además de inestabilidad de hombro derecho con pérdida de fuerza de un 30%.

En esta tesitura, coincidimos con la instancia cuando concluye que es tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista de la industria dedicado a la colocación de techos y chapa de autobuses, por lo que no advertimos que haya quebrantado los preceptos jurídicos que se erigen en soporte del recurso, procediendo su desestimación con la subsiguiente confirmación de la sentencia.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la entidad gestora recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictada el 24-11-14 , en los autos nº 482/14, seguidos por Basilio contra el citado recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IRIZAR S.COOP. y LAGUN ARO ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA .Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0721-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0721-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.