Sentencia SOCIAL Nº 1008/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01008/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2016 0001618

RSU RECURSO SUPLICACION 0000584 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000255/2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Raquel

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS , MUTUA ASEPEYO , LINPAC PACKAGING PRAVIA SA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA , MARÍA CUETO ÁLVAREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1008/2017

En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000584/2017, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Raquel , contra la sentencia número 50/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000255/2016, seguido a instancia de Raquel frente al INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y la empresa LINPAC PACKAGING PRAVIA, S.A., siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Raquel presentó demanda contra el INSS, TGSS, la MUTUA ASEPEYO y contra la empresa LINPAC PACKAGING PRAVIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2017, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La actora, nacida el NUM000 de 1964 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Envasadora. Sus tareas habituales son la recogida y selección de envases, su envasado en bolsas de plástico y cajas de cartón, el apilado de las cajas en palets y la limpieza y otras tareas complementarias. La recogida y selección de envases se desarrolla de pie, sobre un mostrador a una altura entre 0,8m y 1,70m; la mesa donde se apoyan las cajas está a 0,4m y el peso de las cajas oscila entre 4 y 26kg; el material de desecho se mete en bolsas que se encintan mediante un encintador de mano. La altura máxima de las cajas en los palets es de 1,5m.

2º-La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Asepeyo.

3º-La actora sufrió un accidente de trabajo el 13 de noviembre de 2009 que le afectó al hombro derecho, siendo declarada en situación de incapacidad permanente parcial, en resolución del Inss de 19 de mayo de 2011, con el derecho a percibir, con cargo a la mutua Asepeyo, una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades sobre una base reguladora mensual de 1.428,67€; las dolencias que motivaron ese reconocimiento eran: omalgia derecha, intervención quirúrgica en julio de 2010 y enero de 2011, con rotura parcial del tendón supraespinoso, bursitis subacromio-deltoidea, cicatrices quirúrgicas, con una limitación de la movilidad mayor del 50%.

4º-Por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de esta localidad, en los autos nº762/2013, el 19 de mayo de 2014 se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por agravación del grado previo reconocido, que fue revocada por la dictada por la sala de lo social el 7 de noviembre del mismo año.

Las dolencias que se declararon probadas fueron: síndrome subacromial del hombro derecho, intervenido en dos ocasiones; rotura parcial del tendón supraespinoso, bursitis subacromio-deltoidea, hernia discal C5-C6 con afectación de la raíz C6; electromiografía normal; síndrome de túnel carpiano derecho de intensidad leve-muy leve; episodio depresivo moderado reactivo a la limitación del miembro superior derecho, a tratamiento en el centro de salud mental.

5º-La actora solicitó la revisión de su estado y se inició el expediente administrativo en el que se dictó una resolución desestimatoria el 9 de febrero de 2016, frente a la que presentó reclamación previa, en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 11 de abril; interpuso la demanda el 25 del mismo mes.

6º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

7º-Presenta síndrome subacromial intervenido en dos ocasiones; rerotura del supraespinoso derecho con rigidez postoperatoria, hombro izquierdo con leves cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular, hernia discal C5-C6 con compromiso neurológico y episodio depresivo moderado a tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2013. Sigue tratamiento indicado para episodio depresivo mayor y ansiedad.

La exploración mostró que estaba consciente y orientada, discurso en tono bajo, espontáneo y coherente, facies subdepresiva, aspecto correcto, sin ansiedad, labilidad emocional, refiere pérdida de concentración y de memoria, sentimientos de muerte sin ideación autolítica estructurada; diestra, refiere molestias a la palpación de espinosas cervicales, discreta contractura de ambos trapecios, limitación de la movilidad del cuello en los últimos grados molestias a la palpación en corredera bicipital, hombro derecho con limitación del 50%, discreta pérdida de fuerza en la mano derecha; hombro izquierdo con exploración normal y balance articular completo, muñecas, manos y dedos sin signos inflamatorios y con balance articular completo, obesidad, distancia dedos-suelo 20cm, lassegue negativo, realiza marcha de punteras-talones, fuerza de hallux conservada.

8º-Los importes de las bases reguladoras mensuales son de 1.468,78€ para la contingencia de accidente de trabajo y de 900,65€ para la de enfermedad común.

9º-La empresa le notificó el 4 de marzo de 2012, la carta de despido por ineptitud sobrevenida. No consta que hubiera impugnado la extinción.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por Raquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y LINPAC PACKAGING PRAVIA, S.A. absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raquel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de marzo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente parcial para la profesión de envasadora derivada de accidente de trabajo, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta/total solicitada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.468,78 euros, condenando a la aseguradora ASEPEYO, por subrogación en las obligaciones patronales de LINPAC PACKAGING, a constituir el correspondiente capital coste por la renta correspondiente; de forma subsidiaria solicita que la prestación reconocida sea la de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Segundo.-En sede de censura jurídica, denuncia el letrado recurrente la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Art. 194.1.c ) y b ) del propio texto legal.

Después de afirmar que su esperanza revisora radica en dos documentos de la sanidad pública, uno relativo a la esfera psíquica y otro a la física, afirma que, de una parte, la evolución psicopatológica de su representada lo es hacia la cronicidad y, por otra, debe evitar aquellas tareas que sobrecarguen la región cervical o los hombros; tan es así que la propia empresa en la que sufrió en su día el siniestro laboral ha procedido al despido de la actora por ineptitud sobrevenida.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral pérdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda la revisión por mejoría son, de una parte, la evolución favorable de las dolencias padecidas y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, rec. 2512/2008 ).

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011 ).

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando ésta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Tercero.-El fundamento de la resolución recaída en la instancia parte de la consideración de que los diagnósticos y exploración actuales son los mismos que ya fueron objeto de análisis por la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014 ; de hecho los arcos de movilidad del hombro derecho son incluso más amplios que cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial y en la esfera psicopatológica no se aprecian alteraciones relevantes.

Conclusión que cabe compartir en esta alzada pues, efectivamente, analizando las secuelas del accidente de trabajo sufrido por la actora el 13 de noviembre de 2.009, razonaba la sentencia de esta Sala más arriba citada (rec. 803/2012 ) que 'la trabajadora demandante que prestaba servicios como envasadora, sufrió un accidente de trabajo con omalgia derecha, habiendo sido intervenida quirúrgicamente en julio de 2010 del hombro derecho con descompresión subacromial y en enero de 2011 practicándosele regularización de descompresión subacromial previa extirpación de EDC (extremo distal clavícula), apreciándose en RNM privada practicada en en febrero de 2011 rotura parcial del tendón supraespinoso, bursitis subacromiodeltoidea, teniendo la demandante una disminución de la movilidad activa del hombro derecho, extremidad dominante, superior al cincuenta por ciento, si bien se aprecia en la movilidad inconsciente una funcionalidad de la extremidad superior mayor. También presenta a nivel cervical degeneración discal C5-C6 con hernia discal de moderado tamaño central y paramedial izquierda con estenosis foraminal izquierda con compresión de raíz C6 izquierda, con EMG normal y estando constatada en el informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, una exploración sin limitación alguna en los arcos cervicales, como tampoco la presencia de alteraciones a nivel de manos, ni en la muñeca ni codo derecho, como también declara probado la Juzgadora de instancia con base a las declaraciones del perito que depuso a instancia de la trabajadora, la cual presenta limitación para el desempeño de las tareas que supongan continuas y severas sobrecargas de hombros, trabajos por encima de la horizontal, sujetar pesos con el brazo derecho, coger objetos en altura y todo aquello que suponga movimiento de rotación o separación del hombro derecho. Y puestas en relación tales limitaciones con las labores fundamentales que constituyen el desempeño de su profesión habitual, no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada en la instancia, pues partiendo del profesiograma tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia y que recoge y expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, del cual efectivamente resulta que para el desempeño de las principales tareas de su profesión de envasadora no precisa la actora elevar los brazos por encima de la horizontal, ni tampoco tiene que coger pesos con el brazo derecho, que sólo en ocasiones ha de inclinarse hacia delante con el tronco flexionado alrededor de 45º y con los brazos estirados hacia delante totalmente separados del cuerpo pero manteniéndolos por debajo del nivel de los hombros, que trabaja con los miembros superiores flexionados sin apoyo y en ocasiones en abducción o flexión, que sus tareas no exigen, en la mayoría de las ocasiones, aplicar fuerza ni presión, no cabe sino concluir que aún cuando la actora presenta una disminución en su rendimiento puede sin embargo, dada la capacidad funcional que conserva, seguir desempeñando en condiciones adecuadas las principales tareas de su profesión habitual'.

Datos y limitaciones que se reiteran en la exploración practicada por el EVI en enero de 2016; así a nivel cervical se indican unas discretas molestias en la palpación de las espinosas cervicales; este trastorno degenerativo del raquis no afecta de una manera sensible a la movilidad de la columna, significándose una leve limitación de la movilidad del cuello referida a los últimos grados del arco) ni se traduce en déficits neurológicos, radiculopatías u otros signos aparentes de discopatías compresivas, ni trasciende a la extremidades inferiores, que conservan la fuerza y un balance articular normal, y tampoco se constatan limitaciones relevantes de la movilidad de la columna lumbar u otras impotencias funcionales, ofreciendo una estática y dinámica corporal normales.

Ya en referencia a las extremidades superiores se indica un balance articular del hombro derecho de 90º en la abducción y en la flexión, con rotación interna a lumbares bajas y rotación externa a pabellón auricular. Es cierto que, tratándose de una actividad, la de envasadora, esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la demandante conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestra de condición, la limitación existente en dicho miembro, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de una tarea que no requiere posturas violentas mantenidas y sí, por el contrario, una buena movilidad de la muñeca y codo de la extremidad superior, siendo así que conserva intactas la destreza manual y la movilidad del codo.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología depresiva que aparece y evoluciona de forma solapada con la alteración somática.

Con antecedentes del año 1.999, retorno de nuevo a Salud Mental en febrero de 2013 con un cuadro de ansiedad marcada, de predominio matutino, y descenso del estado de ánimo. Dicha patología no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y desde luego no se objetiviza como una 'depresión mayor'. Así si hemos de atender a la exploración practicada por el médico evaluador, aunque la paciente describe sentimiento de muerte y labilidad emocional, no se evidencian rasgos de ansiedad llamativos o clínica psicótica, sino que se trata de una persona de aspecto normal, con un discurso espontáneo y fluido y las facultades superiores conservadas, concluyendo el informe en la existencia de un cuadro subdepresivo sin signos psicóticos o ideación autolítica estructurada, que se encuentra controlado con la pauta farmacología pautada.

Por tanto, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas en la instancia, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieren de una acusada complejidad y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos o una relación social acusada con terceros por lo que, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal, podrá seguir llevando a cabo los cometidos esenciales de su parcela laboral 'con un mínimo de seguridad y eficacia', o si hacerlas generar, una situación de sufrimiento o penosidad ( STS 21-5-1979 ). Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimó las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Raquel contra la sentencia de 23 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 255/16, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'ASEPEYO' y la empresa 'LINPAC PACKAGING PRAVIA S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.