Sentencia SOCIAL Nº 1008/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 858/18- HSENTENCIA Nº 1008/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1008/19

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo y por la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION Y DIFUSION DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA y COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos Nº 666/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Lorenzo contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION Y DIFUSION DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA Y COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/17 por el Juzgado de referencia,, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Don Lorenzo , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios en la empresa Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS) con una antigüedad contada desde el 1 de marzo de 2002. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. El actor tiene la categoría profesional de titulado superior, arquitecto.

Don Lorenzo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.- El salario bruto diario a efecto de despido se fija por tanto 101,42 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de oficinas y despachos.

TERCERO.- El actor ha prestado sus servicios bajo los siguientes contratos:

1.- La demandada Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS) convocó una plaza arquitecto en el año 2002. Folios 270 y 281 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

2.- Contrato de trabajo en prácticas, con la categoría de arquitecto, titulados superiores, celebrado por las partes el 14 de enero de 2003. Folios 179 y 180 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

2.- Conversión del contrato temporal en contrato indefinido, a tiempo completo, celebrado por las partes el 11 de julio de 2003. Folios 287 a 289 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La demandada Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla (FIDAS) convocó beca el 2 de octubre de 2001. Folios 159 179 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El actor presentó escrito manifestando estar interesado en la beca ofertada, en fecha de 11 de octubre de 2011. Folio 182 de las actuaciones que se da por reproducido.

Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla (FIDAS) concedió al actor la beca, entregándole credencial de becario en fecha de 1 de marzo de 2002 y en fecha de 1 de junio de 2002. Folios 207 y 208 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En el 2002 se editó el libro: ' un siglo arquitectura través del archivo de FIDAS/COAS. El actor aparece la página cuatro en el apartado documentación, diseño gráfico y maquetación catálogo y cd-rom, así como datos fichas técnicas. Folio 211 de las actuaciones que se da por reproducido.

En fecha de 29 de noviembre de 2002, el actor firma el recibí de la cantidad de 6646,84 € pendientes de abonar como consecuencia de la beca. Folio 269 de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.- En fecha de de 11 de julio de 2005, por escritura pública se adoptó los estatutos de Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS). Folios 306 a 343 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS) fue constituida por Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla (COAS) y tiene firmado convenios de colaboración con otros colegios oficiales de arquitectos de Córdoba, Huelva y Extremadura.

Las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2012 recogen unas pérdidas acumuladas de 70.906,24 €. Folios 345 370 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2013 se recogen un resultado económico de pérdidas en la cantidad de 35.620,23 € €. Folios 372 a 402 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En las cuentas anuales del año 2014, las pérdidas ascienden a la cantidad de 15.021,32 euros. Folios 404 a 436 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2015 recogen unas pérdidas que ascienden a la cantidad de 175.447,01 €. Folios 438 a 467 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

QUINTO.- En fecha de 22 de junio de 2015, la demandada Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS) inició los trámites perceptivos para llevar a cabo un expediente temporal de regulación de empleo, consistente en suspensión de contratos de trabajo y/o una reducción de la jornada de todos los trabajadores de su plantilla, con base en causas económicas. Folios 518 y siguientes de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La empresa Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla (FIDAS) entregó al actor carta de despido en fecha de 22 de mayo de 2015, con efectos del 22 de mayo de 2015, por causas objetivas económicas. Se pone a disposición de la actora la cantidad de 25.815,71 €, en concepto de indemnización por despido objetivo. Folios 148 a 153 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SÉXTO.- En fecha de 12 de junio de 2015, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 2 de julio de 2015, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 3 de julio de 2015, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Carlos Server Gomis, en representación de D. Lorenzo , que fue impugnado de contrario; y se interpuso recurso por el Ldo. D. Carlos Aretio Najarro en nombre y representación de la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION Y DIFUSION DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA y del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor frente a FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA (en adelante, FIDAS) y frente al COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA (COAS), y declara procedente el despido de aquel acordado por FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA el día 22 de mayo de 2015; absolviendo a ambas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto el actor, que articula motivos de revisión fáctica ( apartado b) del art. 193 LRJS ) y jurídica ( apartado c) del art. 193 LRJS ) ; como la FIDAS, que tan solo postula, con amparo en el art. 193 b), la revisión del hecho probado primero, en cuanto a la antigüedad.

Comenzamos por tanto, por establecer el correcto relato fáctico sobre el que aplicar e interpretar posteriormente los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.-La Fundación demandada formula con sustento procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , un único motivo, a través del cual pretende modificar el hecho probado primero, con el fin de consignar como fecha de antigüedad, la del 14 de enero de 2003, en lugar de la de 1 de marzo de 2002, que luce la sentencia recurrida. Para ello, se apoya en los documentos invocados, recibo de finiquito firmado por el actor (folio 269),curriculum vitaeelaborado por éste (folio 182), publicación en la que se menciona al actor como coautor de la obra (folio 209) y convocatoria de la plaza de arquitecto, que finalmente ocupó el actor (folios 270 y siguientes) , y credenciales de becario de la FIDAS (doc. 3 de la demandada- folios 207 y 208).

El motivo no puede prosperar, por cuanto, más allá de la instrumentación formal del período de beca, al que se refiere la sentencia recurrida en el hecho probado tercero, párrafos cuarto a octavo, en cuanto a (1) la convocatoria de la beca por la FIDAS, (2)escrito del actor mostrando su interés en la misma, (3) concesión de la beca, (4) publicación del libro 'Un siglo de arquitectura a través del archivo de FIDAS/COAS' en el que aparece el actor dentro del apartado documentación diseño gráfico y maquetación catálogo y CD-ROM, y (5) finiquito firmado por el actor, en el que manifiesta recibir la cantidad que el mismo consigna, pendientes de abonar como consecuencia de la beca, lo cierto es que el juzgador, que es a quien el art. 97.2 LRJS atribuye dicha misión, valora estas pruebas, en unión de la testifical practicada en el acto del juicio, en la persona de D. Victorio , responsable de una empresa que trabajaba como proveedor para la fundación, en cuya valoración la Sala no puede entrar, y estima acreditado a través de dicha prueba que'de septiembre de 2002 a octubre de 2002 el actor era quien gestionaba con su empresa todo lo relacionado con su función de proveedor'.

Y añade 'se(ha)acreditado en juicio que el actor durante el tiempo que desempeñaba, formalmente, sus funciones como becario, desempeñaba una actividad de prestación de servicios ordinaria'.

Si tenemos en cuenta que la duración inicial de la beca convocada por la FIDAS el 2-10-01, era de tres meses, con un máximo de seis (folio 165) , y que según las credenciales de becario entregadas al actor en fecha 1-03-02 y 1-06-02 (folios 207 y 208) la duración de dicha beca se prolongó inicialmente del 1 de marzo a 31 de mayo de 2002; y posteriormente, de 1 de junio a 31 de agosto de 2002, resulta evidente que en los meses de septiembre y octubre de 2002, no existe cobertura formal para la prestación de servicios del actor; con lo que la única conclusión que cabe extraer es la que consigna el juzgador a quo en el ordinal primero, que infiere del análisis conjunto de la prueba practicada, en el que ningún error cabe apreciar, capaz de justificar la revisión fáctica pretendida. Por lo que el motivo se desestima, y con él, el recurso formulado por la FIDAS, que no incluye motivo alguno de censura jurídica.

TERCERO.-Entrando en el análisis de los motivos de revisión fáctica formulados por la parte actora, se pretendeen primer lugar,la modificación del hecho probado segundo, en el que con apoyo en las nóminas aportadas y escrito de conclusiones de la demandada, propone la siguiente redacción:

'El salario bruto diario a efecto de despido se fija por tanto en el reclamado por el acto, 108,84 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El convenio colectivo de aplicación es el Convenio colectivo de oficinas y despachos, y la categoría profesional del actor es la de Titulado Superior arquitecto. No obstante ello, dicho salario día se acredita de conformidad a las nóminas aportadas como documento 1 de la parte actora, que no han sido impugnadas, así como del salario mensual reconocido por las demandadas en sus escrito de conclusiones de pruebas presentado en el proceso (3.282,40 €, mensuales) una vez actualizado a convenio de 2015'.

La sola lectura del texto propuesto por el recurrente impide incorporar el mismo al relato fáctico, dadas las conclusiones valorativas que el mismo contiene, que exceden de lo que debe figurar en un relato fáctico. Amén de lo anterior, tampoco resulta correcta la técnica que utiliza la sentencia recurrida en cuanto a la inclusión de un concepto jurídico predeterminante del fallo, cual es el de 'salario bruto diario a efecto de despido'. Este dato tan solo es posible incluirlo cuando es un hecho no controvertido, en el que las partes están por tanto de acuerdo; mas en caso contrario, como aquí ocurre, ha de hacerse referencia a las cuantías o retribuciones percibidas por el trabajador, concretando los conceptos por los que se perciben, realizando la correspondiente calificación jurídica en los fundamentos de derecho de la sentencia .

Dicho lo cual, cierto es en todo caso, que no se infiere de las nóminas invocadas, el salario que se pretende incorporar por el recurrente, al constar en ellas un total devengado de 3.182,40 euros mensuales, en los que se incluye un plus transporte de 97.43 euros; plus que según el art. 27 del convenio de aplicación, referido en la sentencia (hecho probado segundo) se abona como ayuda al transporte a los trabajadores, en función de la distancia existente entre el domicilio de éstos y el centro de trabajo. Así las cosas, el dato que aquí procede consignar, como hecho probado es que el actor percibía una retribución bruta mensual de 3.182,40 euros, en la que estaba incluido un plus transporte mensual de 97,43 euros.

En unsegundo motivode recurso, se interesa por el actor, la modificación del número 1, del hecho probado tercero, en el que se pretende adicionar, con base en las credenciales de becario, y la convocatoria de la beca, lo siguiente (en negrita):

'1.- La demandada Fundación para la Investigación y Difusión de la Arquitectura de Sevilla ( FIDAS) convocó una plaza arquitecto en el año 2002. Folios 270 y 281 de las actuaciones que se dan por reproducidos.Dicha plaza fue cubierta por el actor en fecha 01/03/2002, mediante dos aparentes contratos de becario (del 01/03/2002 - 31/05/2002 y del 01/06/2002 - 31(08/2002), que no obstante ello obedecían a una contratación laboral ordinaria de carácter indefinido, por lo que su antigüedad debe retrotraerse a dicha fecha'.

Al margen de las valoraciones jurídicas que presenta el texto propuesto, que le inutilizan para su incorporación al relato fáctico, lo cierto es que no se puede inferir de los documentos invocados, la conclusión alcanzada por el recurrente, en cuanto que una cosa es la beca convocada por la FIDAS, el 2-10-01, que le fue concedida al actor, y que le habría mantenido empleado durante el período referido por el recurrente, en dos plazos, del 1-03-02 al 31-08-02, al margen de la naturaleza de la relación que será objeto de análisis en sede de censura jurídica, y de los posibles periodos de prestación de servicios sin cobertura formal; y otra cosa distinta es la plaza convocada por la FIDAS en el año 2002 (folios 270 y 281) a la que hace referencia el hecho probado TERCERO 1, en la que de acuerdo con los documentos invocados, el plazo para presentar el curriculumpor los aspirantes, finalizaba el 31 de julio de 2002 y la celebración de las pruebas estaba prevista durante la segunda quincena de agosto de 2002, con lo que difícilmente puede concluirse, como pretende el recurrente, que dicha plaza fue la cubierta por el actor el 1-03-02. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia el recurrente en un único motivo, la infracción de lo dispuesto en el art. 53.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , y Jurisprudencia que cita; y seguidamente introduce cuatro apartados en el recurso, en el que plantea la totalidad de las cuestiones que fueron analizadas y resueltas por la sentencia recurrida, aún sin hacer expresa invocación de normas jurídicas o jurisprudencia.

Comienza cuestionando el recurrente, con base en el art. 53.1 y 4 ET , elerror producido en la indemnización abonada por la empresa que califica de inexcusable;y razona que la demandada obvió deliberadamente en el cálculo de tal indemnización, la antigüedad real del actor, de 1-03-02, ocultando la contratación realizada en fraude de ley, durante su aparente situación de becario; por lo que entiende que tal actitud no puede ser susceptible de ser considerado error excusable, como señala la sentencia recurrida. Invoca sentencias del Tribunal Supremo, de 11-10-06, 25-05-15 o sentencia de esta Sala de 11-11-14 . Según sus cálculos, la diferencia en la indemnización asciende a 3.026,89 euros, atendiendo al salario defendido en el motivo de revisión fáctica, de 108,84 euros/día.

Y matiza además, que la sentencia aún admitiendo erróneamente a su juicio, una diferencia de indemnización de 1.060,55 euros a favor del actor, no acuerda en el fallo que se le abone tal diferencia al actor, transgrediendo así lo regulado en el art. 53.4 último párrafo del ET .

El Alto Tribunal viene reconociendo que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico, que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen; si bien, resume su doctrina en la sentencia de la Sala IV, número 580/18 de 31 de Mayo , con cita de las anteriores de SSTS de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 5540) , Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016 (RJ 2016, 4408) , Rec. 2990/2014 , en los siguientes términos:

' a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.'

En aplicación de la doctrina expuesta, procede desestimar el presente motivo de recurso, toda vez que no parece ni puede entenderse probado que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. Y así, se observa que la antigüedad que figura en nómina es la de 14-01-03, con lo que no existen datos que permitan percibir un elemento intencional en la demandada, ni una falta de diligencia por su parte. Antes bien, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en las nóminas del actor, de forma pacífica durante más de doce años, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente (antigüedad y salario). Si a ello añadimos, la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición por la empresa -25.815,71 €- y lo que se debió poner abonar -26.876,30 €- que asciende a 1060,59 €, abona también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral, y tan solo ha sido cuestionada tras el despido. Y en cuanto al salario, se excluye del cómputo a efectos de indemnización por el despido, el plus transporte, que en principio y a salvo de prueba en contrario que no consta practicada, es un concepto extrasalarial, ex art. 26 ET ;por lo que resulta correcto el salario regulador que figura en el ordinal segundo de la sentencia, de 101,42 euros diarios.

Ello no obstante, cierto es como señala el recurrente, queprocede condenar a la demandada, en caso de ratificarse la procedencia del despido, al pago de la indemnización en la cuantía correcta, esto es, al abono de la diferencia, cuantificada en 1060,59 euros,de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.4 último párrafo del ET . Y en tal sentido, sería estimado parcialmente este motivo.

QUINTO.-Seguidamente, el recurrente se dedica a analizar y valorar las restantes cuestiones que ya fueron debatidas en la instancia, que fueron desestimadas, sin denunciar vulneración de norma sustantiva alguna o de jurisprudencia al respecto; lo que de por sí, haría innecesario resolver, al no ajustarse a los parámetros exigidos por el art. 196 de la LRJS .

No es este un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Como decía la STC 18/1993 y reitera la STC 105/2008 de 15 de septiembre 'El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 ( RTC 1993, 18) , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'

Así las cosas, en aras a salvaguardar de la forma más escrupulosa posible la tutela judicial efectiva, y extrayendo los datos del escrito de recurso, que permiten conocer los razonamientos que el recurrente estima erróneos, y cuales son los que debieron ser tenidos por correctos, analizamos las cuestiones planteadas:

En primer lugar, reclamaba en su demanda lasvacaciones de 2012, apoyándose para ello en un pacto acumulativo al parecer ratificado por el responsable de personal. Analiza el documento aportado, en cuya virtud se le reconocían al actor los 12 días de vacaciones del año 2014, aunque erróneamente se refiere a 2012.

Y también reclamaba las diferencias retributivas en cuanto a los 12,5 días de vacaciones de 2015, a razón de un salario diario de 108,84 euros, en lugar del considerado por la demandada, de 101,42 euros.

La sentencia recurrida en cuanto a la reclamación de cantidad, se limita a desestimarla, al no haberse acreditado el superior salario pretendido, en el que se basaba la reclamación de diferencias salariales. Pues bien, amén de no proceder la reclamación basada en la diferencia de salario que no se admitió,si además se reclamaban vacaciones correspondientes al año 2014, con base en un supuesto pacto acumulativo, lo cierto es que no resulta acreditado éste ni se incorpora dato alguno al respecto en el relato fáctico, y la parte recurrente tampoco interesa su incorporación;con lo que no puede la Sala, en este recurso extraordinario, en el que ha de partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, revisado en su caso a través de los motivos amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS , introducir estos datos, valorarex novoel documento en el que se apoya, y decidir sobre la procedencia o no de la reclamación. Por lo que, procede desestimar dicha pretensión.

SEXTO.-En segundo lugar, respecto a laresponsabilidad solidaria de la empresa codemandada, COAS, con base en la existencia de un Grupo empresarial,aún cuando no denuncia la infracción de norma sustantiva ni jurisprudencia en la sentencia recurrida, reitera el recurrente la existencia de dicho grupo, por existir prestación indiscriminada de servicios para ambas demandadas, control laboral del actor por parte del COAS, confusión de plantillas y funciones entre ambas demandadas, y vinculación económica entre ambas.

Invoca el examen de documentos aportados, de los que pretende extraer las conclusiones señaladas, y afirma finalmente que se justificó la existencia de grupo de empresas, cuya cabeza directora o rectora es el COAS, siendo la FIDAS una mera fundación, propiedad de aquel.

A este respecto, la Sala IV del Tribunal Supremo tiene elaborada una consolidada doctrina acerca del Grupo de empresas, y los datos exigidos para la extensión de responsabilidad. Así, la sentencia de 20-10-15 (RJ 2015, 5210) , casación 172/2014, cuyo criterio reitera y hace suyo la más reciente STS 869/2017 de 10 noviembre . RJ 20175282 , destaca lo siguiente:

'2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél - el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros'

Y seguidamente resume su doctrina en la materia, con cita de las principales sentencias dictada, resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 - rco 78/12 (RJ 2013, 7656) -, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 (RJ 2014, 4343) -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 (RJ 2014, 3874) -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 (RJ 2014, 4360) -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 (RJ 2014, 5753) -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 (RJ 2015, 1370) -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 20/10/15 (RJ 2015, 5210) -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], en las que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que resume en las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Y hace seguidamente un estudio detallado de cada uno de tales elementos adicionales.

Aplicando al supuesto aquí analizado la doctrina expuesta, entendemos que no estamos ante un grupo de empresas fraudulento, tal y como ya resolvió la sentencia recurrida.

Efectivamente,la sentencia recurrida no contiene en su relato fáctico, dato alguno que permita afirmar la existencia de dicho Grupo empresarial.Se limita a consignar en el hecho probado cuarto, la constitución de la FIDAS por el COAS, y la existencia de convenios de colaboración firmados con otros colegios oficiales de Arquitectos, de Córdoba, Huelva y Extremadura. Y expresamente señala en el Fundamento Jurídico tercero quela prueba practicada en el acto del juicio no permite estimar acreditada la concurrencia de un fenómeno de grupo de empresas a efectos laborales; ....no consta acreditada la dirección unitaria, la apariencia externa unitaria, ni tampoco existe coincidencia entre los fines de unas y otras codemandadas; la circunstancia de que puedan fijar el mismo domicilio social resulta insuficiente al objeto de apreciar el grupo de empresas a efectos laborales.

Tampoco consta acreditada la unidad de caja, lo que no permite sostener la existencia del grupo empresarial a efectos laborales por sí solo.

Y añade:la prueba practicada no permite sostener esa voluntad patológica y de ocultación del verdadero empleador del demandante, razón por la que no es posible apreciar la concurrencia de los presupuestos oportunos para sostener la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales.

No constan por tanto acreditadas las circunstancias que el recurrente da por probadas, y que de serlo, podrían haber justificado la condena solidaria pretendida. Efectivamente, ningún dato se objetiva en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica con el mismo valor, del que resulte la prestación indiferenciada de servicios para ambas codemandadas; ni se trató de incorporar por el recurrente a través del art. 193 b) de la LRJS .

Lo mismo ocurre con el resto de elementos adicionales reseñados por el recurrente, de confusión de plantillas, caja única, etc. Y no concurriendo tales elementos determinantes de la responsabilidad solidaria del grupo, antes analizados, debemos concluir que no nos encontramos aquí ante un Grupo de empresas fraudulento como se pretende por el recurrente, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino su íntegra confirmación, con la consecuente desestimación del motivo aquí analizado.

SÉPTIMO.-En tercer lugar, y partiendo de la existencia de ese Grupo de empresas laboral, que no se admitió, se hace referencia seguidamente por el recurrente a laInsuficiencia de datos económicos en la carta de cese, al no haberse aportado los datos económico/contables significativos de ninguna de las empresas del grupo. Sostiene que solo se aporta el resumen de los datos finales de ingresos y gastos, sin determinar las partidas fundamentales de esos gastos e ingresos, ni otros elementos contables necesarios.

Analiza la prueba pericial practicada, en cuanto a las relaciones entre la FIDAS y el COAS, las transferencias entre ambas. Se valoran los datos económicos de la FIDAS, en concreto, las pérdidas de 2013, y las de 2014, concluyendo que no se habrían producido tales pérdidas si se hubieran mantenido las transferencias por parte del COAS, no resultando justificado ni explicado el motivo y los criterios por los que la matriz del grupo decide disminuir o aumentar dicha inyección económica a la FIDAS. Y en cuanto al COAS, se indica que no se detellaron los motivos de la crisis económica de éste.

Y en el último submotivo, se cuestiona ladesproporción de la medida adoptada, y la no justificación del criterio de selección del departamento o personal amortizado;que se han obviado otras medidas alternativas temporales para evitar el cese; y se ha dejado al margen del presente cese, la estructura laboral o plantilla del COAS, que es la entidad principal. Se indica que no ha resultado acreditado que el Departamento de Difusión en el que presta servicios el actor, fuera el que debía ser el elegido para amortizar o ajustar costes de plantilla en la FIDAS, habiéndose acreditado que este era el Departamento más importante y necesario para el cumplimiento del objetivo fundacional de la entidad; y que el actor es el único responsable de difusión en las entidades demandadas, y sus funciones han de seguir realizándose por otras personas.

Se opone la empresa demandada, en su escrito de impugnación, poniendo de manifiesto las carencias que muestran en su desarrollo estos motivos adicionales, en los que se insta la revisión de la sentencia, pretendiendo cual si de una apelación se tratara, que esta Sala construya el recurso. Se pretende, efectivamente con estas pretensiones complementarias, una especie de revisión global de todas las cuestiones debatidas en la instancia, con valoraciones subjetivas del conjunto de lo actuado; pretensión que desde luego no puede ser estimada.

No se denuncia infracción legal o jurisprudencial alguna, en cuanto a la cuestión relativa a la insuficiencia de datos económicos, y en cuanto a la desproporción de la medida adoptada o no justificación del criterio de selección.

La carta de despido invocaba como causa objetiva extintiva, las pérdidas económicas que se venían acumulando en los últimos años; y la sentencia recurrida, estima acreditadas dichas pérdidas, aún cuando de la documental que da por reproducida el ordinal cuarto, se infiere que existe un error, en cuanto a los años reflejados; y así, a la vista de las cuentas anuales que la sentencia de instancia da por reproducidas, las pérdidas de 70.906,24 euros correspondían al ejercicio 2011; las de 35.620,23 euros, a 2012; las de 15.021,32 euros a 2013, y las de 175.447,01 euros a 2014. Y el ejercicio 2015, que se cerró con posterioridad al despido, producido el 22-05-15 acabó con unas pérdidas de 266.056,30 euros.

Además, se acredita (ordinal quinto) que en fecha 22-06-15 la FIDAS inició los trámites preceptivos para llevar a cabo un Expediente temporal de regulación de empleo, con base también en causas económicas.

La carta de despido pone de manifiesto los ajustes de las transferencias realizadas y el coste teórico de los servicios prestados por FIDAS a favor del COAS de Sevilla; y la sentencia recurrida, con el análisis de las cuentas anuales presentadas ante la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones, y dando por válidas las conclusiones del Informe Pericial presentado por la FIDAS, elaborado por el perito D. Abelardo , concluye que 'la situación económica de la fundación demandada ha venido deteriorándose desde los años 2012 a 2015, con unas pérdidas acumuladas de 492.742€, y que las medidas de reducción de gasto adoptadas en el año 2015 se califican desde el punto de vista económico como imprescindibles para contribuir a reducir o eliminar pérdidas de los siguientes ejercicios'y señala que de la documental aportada 'se puede considerar que existe causa que justifique la adopción de la medida extintiva acordada por la Fundación demandada'.

El art. 52 c) del ET , en relación con el art. 51 del mismo texto legal prevé la extinción del contrato por causas económicas; entendiéndose que concurren tales'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos, el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'

El art. 53 del ET , exige a la empresa para adoptar el acuerdo extintivo al amparo de lo prevenido en el artículo anterior, la observancia de unos requisitos, entre los que se encuentra, lacomunicación escrita al trabajador expresando la causa.

Esta Sala en su sentencia 3575/18 de 13 de diciembre , recordaba la necesidad de ser especialmente rigurosos en cuanto al contenido de la carta de despido, en los supuestos de despido objetivo por causas económicas, productivas y organizativas, ya que a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa, lo que aconseja extremar el detalle en la descripción de los hechos y así en el despido por causas económicas no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota ( SSTS 30-3-10, EDJ 78866 ; 1-7-10 , EDJ 185103).

En nuestro caso, la empresa alega causas económicas, en concreto, pérdidas económicas acumuladas en los últimos años, en especial el 2014, pese al continuo intento y consecución de una importante contención en todos los capítulos del gasto. Se expresan las pérdidas resultantes en los ejercicios, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como las previsiones para el ejercicio 2015, en el que se produce el despido. Se hace mención en la carta a las previsiones presupuestarias acordadas en el COAS, principal de los aportantes o clientes de la Fundación, que también atravviesa una muy difícil situación económica, y que también ha tenido que adoptar medidas traumáticas en el seno de su plantilla. Se pone de relieve que han disminuido las cantidades máximas autorizadas en el seno del COAS por sus órganos de gobierno, lo que produce una importante disminución en los ingresos de FIDAS, que eleva el déficit de explotación previsto a más del 85% del total del volumen de negocio previsto para 2015. Se hace una exposición de la cuantificación realizada respecto del coste económico de los servicios que se prestan a favor de los miembros del COAS, y de los miembros de otros colegios de Arquitectos, como los de Huelva y Córdoba. Se exponen incluso los resultados de la liquidación de los presupuestos del COAS, para el mismo período 2011-2014 para concluir afirmando la existencia de una situación económica negativa tanto individualmente, de la FIDAS, como en el conjunto de ambas.

Y finalmente se explicita también en la carta, la proporcionalidad cuantitativa de la decisión, el motivo de su criterio de selección en la concreción de trabajadores afectados, que asciende a dos, y los costes globales de ambos puestos. Y finalmente se afirma como criterio adicional para su selección, la sensible reducción del contenido material de la prestación; con lo que entendemos que la comunicación de cese contiene una descripción suficiente de la situación económica de la empresa, al aportar los datos suficientes tanto para que el recurrente pudiera rebatirlos y organizar su defensa, como para posibilitar el control judicial de la suficiencia de los hechos, eso sí, teniendo en cuenta que el canon de enjuiciamiento en la valoración de si la comunicación de cese por causas objetivas cumple el requisito de consignar con el suficiente grado de determinación los hechos que lo motivan se realiza con un criterio de suficiencia y no de exhaustividad informativa.

Se cumple por tanto, el criterio de suficiencia de la cartaal identificarse tanto los ejercicios económicos y períodos en los que se han producido, como la disminución persistente de su nivel de ingresos y las pérdidas acumulada; se incluyen también los datos económicos del COAS, como principal cliente de la FIDAS, la grave situación económica que aquel atraviesa, y como se ha traducido esto en una importante disminución de las transferencias realizadas a la FIDAS desde el año 2012.

Entendemos por tanto, que al actor se le expresó la causa concreta y próxima de la decisión empresarial extintiva al proporcionarsele un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que se funda su despido.

OCTAVO.-Con lo que entramos a considerar las infracciones normativas referidas a la concurrencia de la causa, la proporcionalidad de la misma, y el criterio de selección.

Partiendo de una situación económica negativa de la FIDAS, una vez descartada la existencia de Grupo empresarial con el COAS, con pérdidas acumuladas desde 2012 de 492.742 euros, como consecuencia de una disminución continua de sus ingresos, habida cuenta que en el citado período (2012 a 2015), el montante transferido por el COAS se eleva según el Informe Pericial al que la sentencia de instancia otorga credibilidad, a 1.035.094 euros en compensación por los servicios prestados por FIDAS. La visión global de ambas entidades muestra una situación económica negativa en ambas,siendo preciso adoptar medidas de reducción del gasto de personal para contribuir a reducir o eliminar las pérdidas acumuladas.

El problema que plantea la parte recurrente en torno a la falta de proporcionalidad de la medida y justificación del criterio de selección, señalando que se obviaron otras medidas alternativas de carácter temporal para evitar el cese o que no se analizó la estructura laboral o plantilla del COAS, nos lleva recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico. A este respecto, decía la STS 1016/16 de 30 de noviembre :'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 - rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 - , así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -).'

Pues bien, partiendo de que la disminución de ingresos ordinarios junto con la existencia de pérdidas actuales o previstas, son supuestos previstos en la ley para justificar la extinción por causas económicas, y que en el presente supuesto, se acreditó la causa alegada en la carta, la única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad.

Para ello, debería constatarse una clara desproporción entre la incidencia económica de la causa negativa, y la adopción de la medida extintiva y lo cierto es que no cabe apreciar tal desproporción en el presnte caso, a la vista de todas las circunstancias fácticas concurrentes, pues con unas pérdidas acumuladas desde 2012 a 2015, de casi medio millón de euros, y una disminución de ingresos, según las Cuentas aportadas, y el Informe pericial del Sr. Abelardo , al que la sentencia se remite en su fundamentación jurídica, de un 61% en el mismo período, cabría hablar de un problema con causa estructural que tan solo podía resolverse con decisiones de carácter permanente; y la medida adoptada por la empresa, según figura en la carta, y no resultó desvirtuado, fue la amortización de dos puestos de trabajo, con efectos del 22-05-15 y la suspensión temporal de contratos acordada en 2015; decisiones que contribuirán lógicamente, a reducir el gasto del ejercicio, y las pérdidas del mismo. No es misión del Tribunal, entrar a analizar las causas de la disminución de ingresos, y la disminución de cuantía de las transferencias recibidas del COAS, como cliente principal, habida cuenta que no se apreció fraude alguno o utilización abusiva de la personalidad jurídica de ambas entidades, que funcionan como independientes; debiendo por tanto limitarnos a constatar, esa disminución persistente de ingresos ordinarios; máxime cuando en el presente supuesto, se acreditó incluso a través del Informe pericial aportado, la difícil situación económica por la que atraviesa el COAS, que le han llevado a adoptar a su vez medidas drásticas de disminución de sus gastos. Con lo quela razonabilidad y proporcionalidad puestas en cuestión por el recurrente, se entienden claramente acreditadas.

NOVENO.-En cuanto a la no justificación del criterio de selección en relación a la medida adoptada, que alega el recurrente, debemos recordar que ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. C) ET ; y lo cierto es que en dichos preceptos, no se exige una justificación sobre los motivos de elección de un trabajador sobre otros.

A este respecto, es muy clara la doctrina del Tribunal Supremo, emanada entre otras, de la sentencia de 24 noviembre 2015 ( RJ 20156392), en la que con cita de sentencias anteriores ( STS de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ), STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 ) o STS de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) se afirma que'en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa.En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial.'(...)Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.

Y añade la meritada sentencia:'En el ámbito del artículo 52.c) ET (RCL 1995, 997) , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10498) , Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales.(....)

(...)

En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018) , Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014 (RJ 2014, 5743) , Rec. 32/2014 ).'

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que enjuiciamos, no puede hablarse aquí de un fraude de ley o abuso de derecho, que ni siquiera se alega por el recurrente; ni tampoco de una vulneración de derechos fundamentales, cuyo respeto ni siquiera se cuestiona, limitándose éste a cuestionar si el puesto del actor era el más idóneo para ser amortizado, si el Departamento de Difusión en el que prestaba servicios debía ser el elegido, o por el contrario era el más necesario para el cumplimiento del objetivo fundamental de la Entidad demandada; cuestiones todas ellas que exceden del control de discrecionalidad que compete a este Tribunal, toda vez que como señalaba el Alto Tribunal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa; y tal decisión, de idoneidad u oportunidad, no ha de ser sometida a censura judicial.

Por todo lo cual,no se aprecia infracción alguna tampoco en lo que respecta a este punto concreto del criterio de selección del departamento y del puesto amortizado,desestimando por tanto el recurso, con la excepción de lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto, en cuanto al complemento de la indemnización, y confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de procedencia de la decisión extintiva impugnada, sin perjuicio de la condena a la demandada, FIDASal pago de la indemnización en la cuantía correcta, esto es, al abono de la diferencia entre la indemnización puesta a disposición del trabajador, y la que debió abonarse, cuantificada en 1060,59 euros,de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.4 último párrafo del ET .

No ha lugar a condena en costas por la desestimación del recurso de la empresa, en cuanto que no consta impugnado su recurso por la parte contraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION Y DIFUSION DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA Y COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA y estimación parcial del recurso interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia de fecha 27/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Lorenzo contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION Y DIFUSION DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA Y COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE SEVILLA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, ratificando la procedencia del despido de aquel acordado por la FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ARQUITECTURA DE SEVILLA (FIDAS) el día 22 de mayo de 2015,condenando no obstante a la demandada al pago de la diferencia en indemnización cuantificada en 1060,59 euros;manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por FIDAS en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66- 0858- 19 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.