Sentencia SOCIAL Nº 1008/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 491/2020 de 11 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0015717

Procedimiento Recurso de Suplicación 491/2020 - LO

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 351/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1008/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a once de noviembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 491/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO en nombre y representación de D./Dña. Florencio, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Seguridad social 351/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASEPEYO y D./Dña. Guillermo, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1. Don Florencio, nacido el NUM000 de 1971, con NASS NUM001, y con profesión de Oficial de 1ª de máquina excavadora de construcción, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 17 de julio del 2018.

2. Tal resolución se basaba en el dictamen propuesta de que determinaba como cuadro clínico: 'Secuelas de perforación escleral OF amaurosis (AT 23-2- 2017).. Desprendimiento vítreo posterior antiguo OI AVCC.0,6'

3. En fecha de 14 de noviembre del 2017, se dictaminó no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado, en atención al dictamen del EVI de 20 de septiembre del mismo añodel mismo año, que presentaba las mismas secuelas que habían constituido la base para la anterior declaración de incapacidad permanente.

4. Frente a ello se interpuso reclamación administrativa previa por entender que las lesiones padecidas se habían agravado y debieran dar lugar al reconocimiento de una invalidez permanente absoluta. Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo.

5. Según el Informe FORENSE, que obra en los Folios 29 y 30, y que se da por reproducido, el actor presenta 'Secuelas de perforación escleral OF amaurosis (AT 23-2- 2017).. Desprendimiento vítreo posterior antiguo OI AVCC.0,6. Visión normal OI.'

6. Según el mismo Informe, no ha habido agravación desde la determinación del EVI de 8 de noviembre del 2017 y está limitado para tareas que requieran visión binocular íntegra.

7. Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es 15019, 06 euros anuales, y la fecha de efectos el 14 de noviembre del 2017.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Florencio, en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA ASEPEYO y DON Guillermo, absuelvo a las demandadas de las pretensiones efectuadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Florencio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de noviembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para una profesión habitual de oficial de 1ª de máquina excavadora de construcción, tras serle notificada la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 15/11/2017, en la que en expediente de revisión de su situación de incapacidad permanente, se le mantiene el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, al no haberse producido una variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal D. Florencio, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone el correspondiente texto alternativo, con el objeto de corregir el error material al consignar la fecha de la Resolución que le reconoce la incapacidad permanente parcial, que lo es con fecha 17/07/2008 y no 17/07/2018, citando en apoyo de su pretensión el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/07/2008 (folio 131).

La representación procesal de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 en su escrito de impugnación del Recurso de Suplicación de fecha 24/02/2020, no se opone a la citada modificación.

Y es claro, que se trata de un mero error material que debe ser subsanado, por lo que se accede a la modificación fáctica interesada.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'El operario tenía una profesión de Oficial de 1ª como conductor de una máquina excavadora de construcción cuyas tareas habituales era realizar movimientos de tierras y equipos similares tales como:

Manejar y conducir máquinas excavadoras con las que se allana, explana, alisa y compacta las tierras o materiales análogos. También las máquinas excavadoras podrían estar provista de palas mecánicas, cangilones, mordazas o dragas de arrastre para excavar y mover tierras, rocas, arena, grava y materiales análogos; como conductor, además, el trabajador trabajaba abriendo zanjas para conductos de desagüe, drenajes, abastecimientos de agua, petróleo, gas y toros. Entre sus funciones se pueden incluir conducir maquinas con cuchillas frontales cóncavas de acero, para empujar, repartir y nivelar tierra, arena u otros materiales.

Finalmente como maquinista estaba capacitado para manejar máquinas para hincar pivotes de madera, de hormigón o de acero. El operario excepcionalmente llevaba máquinas apisonadoras o aplanadoras con rodillo para compactar y allanar los materiales utilizados en la construcción y pavimentación de carreteras, aceras y obras similares.

Que para realizar todas estas funciones tiene un requerimiento visual tanto en agudeza como en campo de visión de 3 puntos sobre 4 posibles según la Guía de valoración profesional de la propia Seguridad Social.', citando en apoyo de su pretensión las páginas 957 y 958 de la guía de valoración profesional del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del año 2014 (folios 83 a 85).

Deviene innecesaria la constancia en el relato de fáctico de las competencias y tareas propias de los operadores de excavadoras, y ello determina la desestimación del motivo.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194.1.b) del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'del estudio comparativo de las secuelas que inicialmente fueron diagnosticadas a mi cliente en el año 2008 y su evolución tórpida hasta el año 2017 cuando es revisado por el EVI, se aprecia que el estado de salud del operario se ha agravado empeorando objetivamente del que inicialmente padecía.'

El artículo 194.4 en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, establece y se transcribe su literalidad, que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la comparación entre la patología que presentaba el actor en el momento del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial (Hecho Probado Primero y Dictamen propuesta del EVI de fecha 17/07/2008, obrante al folio 50), esto es 'Herida perforante el OD por cuerpo extraño metálico. Amaurosis OD', y la que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero, y en el Dictamen propuesta del EVI de fecha 08/11/2017 (folio 44) y que según consta, es 'Secuelas perforación escleral OD amaurosis (AT 23/02/2007). Desprendimiento vitreo posterior antiguo OI AVSC 0.6.'

Dictamen avalado por el Informe de la Clínica Médico Forense de Plaza Castilla de fecha 30/01/2019 (Hechos Probados Quinto y Sexto y folios 29 y 30), en el que se concluye que 'No ha habido agravamiento desde la determinación del EVI de 08/11/2007', y que 'está limitado para aquellas tareas que requieran visión binocular integra.'

De modo que la patología que ahora se le objetiva es la misma que determinó en su día el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial, de modo que la citada patología, a criterio de esta Sala, ni se ha agravado, ni puede ser tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues no podemos obviar que 'la revisión por agravación sólo es legalmente viable, cuando las perturbaciones orgánicas tienen por su naturaleza e intensidad repercusión en la capacidad laboral de quien las padece para anularla completamente' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/1979).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Procede la desestimación del recurso interpuesto por D. Florencio, y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0491-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0491-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.