Sentencia SOCIAL Nº 1008/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6160/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-M

SENTENCIA: 01008/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2021 0000294

RSU RECURSO SUPLICACION 0006160 /2021-M

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000098 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Valentín

ABOGADO/A:MARIA PILAR COBAS FERREIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Carlos Manuel

ABOGADO/A:CONCEPCION RUA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.GALICIA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION Nº 6160/2021, formalizado por la Letrada Dª Pilar Cobas Ferreiro, en nombre y representación de D. Valentín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Lugo en el Procedimiento Nº 98/2021, seguidos a instancia de D. Valentín frente a la empresa RUBEN PEREZ LOPEZ, representada por la Letrada Dª Concepción Rúa López, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Valentín presentó demanda contra la empresa RUBEN PEREZ LOPEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMEIRO.- A antigüidade era de 29-12-2014 e a categoría profesional era de peón. - SEGUNDO.- O salario era de 42,43 euros brutos diarios, incluida parte proporcional de pagas extra. - TERCEIRO.- O centro de traballo estaba en DIRECCION000 NUM000 ( DIRECCION001). - CUARTO.- O contrato era por tempo indefinido, a tempo completo. - QUINTO.- O 8-1-2021 recibiu o demandante carta de despedimento co seguinte contido: ' Valentín NUM001 Lugar DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001. Lugo. Empresa: Rubén Pérez López Lugar DIRECCION000 nº NUM000. DIRECCION001. Lugo. Muy señor mío: Mediante el presente escrito se le comunica que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, por la comisión de faltas laborales tipificadas como muy graves y culpables en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Primero.- Seguidamente se relatan con detalle los incumplimentos contractuales en que se fundamenta esta sanción, a saber: En fecha de 5 de enero de 2021, sobre las 10,30 horas, el trabajador Higinio, mientras estaba limpiando una zona de la explotación con la manguera, le dijo a usted: 'la pala tienes que llevarla con la carretilla' y usted le dijo 'tú no tienes nada que decirme' y Higinio le dijo 'vete a trabajar, no pierdas el tiempo' y usted le pisó la manguera con los dos pies y Higinio el dijo 'saca los pies de la manguera' y usted no se movió, teniendo Higinio que liberar la manguera para seguir limpiando. Usted, en vez de marcharse a realizar su actividad laboral, se quedó allí y mientras que Higinio siguió limpiando, usted no paró de meterse con él, con expresiones tales como: '¿quién te crees que eres tú aquí? tú no eres nadie, eres un hijo de puta y Higinio le dijo 'anda, vete a trabajar, no pierdas el tiempo y, por favor, deja de faltarme'. Usted siguió con los mismos insultos y llegó a escupir en el suelo dos veces, diciéndole 'límpialo... y... mejor con la lengua', 'eres un hijo de puta' y ponienod su mano izquierda sobre la ropa, a la altura de sus genitales, le dijo 'tócame los cojones'. En ese momento el agua de la manguera le alcanzó a sus botas y usted se precipitó hacia él, golpéandole con la pala que portaba, en las piernas y alcanzándole la mano izquierda, provocándole una contusión. Higinio se echó para atrás y usted en tono amenazante y levantando la pala hacia él, le dijo: 'tuviste suerte que se rompió la pala, que si no, te rompo la cabeza'. Después de lo sucedido, fui informado de lo sucedido por Higinio y acto seguido constaté el grave incidente en las cámaras de grabación instaladas en el recinto de la explotación, debidamente anunciadas y cuya existencia y objeto de las mismas le fue comunicada mediante burofax de fecha des 9 de diciembre de 2020 y también comprobé que en el ataque realizado a Higinio, usted rompió la pala que es de mi propiedad y no me dijo nada acerca de lo que había sucedido. Higinio presentó denuncia por estos hechos ante la Guardia Civil de DIRECCION002. Desde que usted se incorporó al trabajo el 21 de diciembre de 2020, tras su permiso de paternidad, a pesar de haber sido informado previamente a su incorporación, mediante escrito remitido por mí, burofax de fecha de 9 de diciembre de 2020, en el que se le comunica que tiene obligación de cumplir con las instrucciones laborales que disponga el empresario Carlos Manuel y Higinio y Clemencia, por delegación, usted no obedeció ni un solo día los mandatos e instrucciones realizados por Higinio y Clemencia y, ante cualquier mandato, todos ellos de índole laboral, usted adoptó una actitud con Higinio y otra actitud distinta con Clemencia, como se dirá más adelante. Ante la actitud suya de desobediencia total a los mandatos e instrucciones tanto de Higinio como de Clemencia, el 23 de diciembre de 2020, mediante burofax, se le reitera que tiene la obligación de obedecer las instrucciones y mandatos que le efectúen en el ámbito laboral Higinio y Clemencia, actuando ambos por delegación mía. En concreto, en relación a Higinio, su comportamiento fue el siguiente: El día 21 de diciembre de 2020, alrededor de las 10,30 horas, Higinio le mandó llevarle comida a unas becerras y usted le contestó: que él no mandaba nada allí, que el papel no servía (refiriédose al burofax de 9 de diciembre de 2020) porque se lo había dicho su abogada y que a él no le mandara nada. El día 22 de diciembre de 2020, sobre las 11,30 horas, Higinio le pidió que destapara el silo y usted se negó a destaparlo, le dijo que no lo iba a destapar, que si quería que lo destapara, tenía que decírselo por escrito y usted no lo destapó, teniendo que destaparlo Higinio. El día 29 de diciembre de 2020, sobre las 11,30 horas, Higinio le volvió a decir que destapara el silo y usted, en esta ocasión, no le contestó nada y transcurrida más de una hora, al ver Higinio que usted no destapara el silo, le volvió a decir que tenía que destapara el silo y usted le contestó: 'eres un hijo de puta, te voy a pegar unas hostias, ya te dije que no lo voy a destapar, que tú no mandas nada' y usted no destapó el silo. El dia 1 de enero de 2021, sobre las 12,00 horas Higinio le mandó cambiar una vaca de sitio porque iba a parir y el veterinario, como usted sabe, recomendó cambiar las vacas que van a parir para el lugar acondicionado para ello y usted no le hizo caso y no la cambió. Después de haber transcurrido más de una hora, sobre las 13,30 horas, Higinio comprueba que usted no cambió la vaca y se lo vuelve a pedir y usted se niega a obedecer. En ese momento Higinio me llamó para decirme que usted se negaba a cambiar la vaca de sitio, para el lugar de los partos. Le dije a Higinio que le diera a usted el teléfono para decírselo yo mismo y usted se negó a coger el teléfono, oyendo que usted decía que si quería algo que le llamara a su teléfono, diciéndole yo a usted, a través del teléfono de Higinio, con el altavoz activado, que hiciera el favor de cambiar la vaca, que se lo estaba mandando yo, porque iba a parir y que si le pasaba algo a la vaca o al ternero que iba a ser responsabilidad suya. Usted no hizo caso y Higinio tuvo que cambiar la vaca, fuera ya de su horario de trabajo y mientras Higinio cambiaba la vaca, usted se reía, burlándose de él. La vaca parió y, como usted sabe, el ternero nació muerto. El veterinario me informó de que no se podía determinar que el ternero hubiese nacido muerto por no haber sido atendida la madre antes, pero que entraba dentro de las posibilidades que el ternero hubiera muerto por no haber cambiado a la vaca a tiempo. El día 4 de enero de 2021, sobre las 8.30 horas, tras haber cerrado Higinio una puerta de la sala de ordeño, usted le dijo: no hagas ruido, hijo de puta, que te voy a pegar unas hostias, que despiertas a mis niños. En relación a Clemencia: Tras haberle dicho yo a usted, en varias ocasiones, que no le permitía tirar la basura de su vivienda en el contenedor de la explotación y, en concreto, el día 20 de noviembre de 2020, le pido que recoja su bolsa de basura que había dejado al lado del contenedor de la explotación y que la llevara al contenedor público, usted no hizo caso alguno, dejó allí la bolsa y además me dijo que la iba a seguir tirando en el mismo sitio. A pesar de lo anterior, el día 22 de noviembre de 2020, usted vuelve a tirar la bolsa de la basura al contenedor de la explotación y Clemencia, mi madre, al ver que dejaba la bolsa en el contenedor de la explotación le dijo que hiciera el favor de cogerla y de llevarla al contenedor público. Usted le contestó que no la iba a llevar y cogiendo la bolsa, la rompió contra el suelo, esparciendo los desperdicios. En el ámbito laboral, usted, desde su incorporación al trabajo el día 21 de diciembre de 2020, no le dirige la palabra a Clemencia, ni le habla ni le contesta. Cuando Clemencia le pide que haga algo, por ejemplo, que le arrime la comida a las vacas o que utilice el arrastrador de comida para acercarle la comida a las vacas, usted no le hace caso y no utliza el arrastrador propio para arrimar la comida a las vacas, utilizando otro utensilio no apropiado, llevándole el trabajo que se hace en 15 minutos, una hora, perdiendo de esta manera el tiempo y dejando trabajos sin realizar; así ocurrió, por ejemplo, el día 23 de diciembre de 2020, sobre las 10,30 horas, que Clemencia le mandó mover unas vacas de sitio y usted, sin articular palabra, se dio la vuelta y se fue; si le pregunta algo sobre los animales, por ejemplo, si le ha dado la comida a los terneros o si le llevó la leche a los terneros o si les hizo las camas o cualquier otra cosa, todas cuestiones relacionadas con el trabajo, usted no le contesta nada y tampoco hace nada de lo que le dice que haga. Así el 25 de diciembre de 2020, sobre las 12,00 horas, Clemencia le preguntó para quien estaba cargando comida en la carretilla y usted no le contestó, Clemencia se lo volvió a preguntar y usted siguió sin responder, entonces Clemencia le dijo: si es para las vacas secas, las vacas ya no están en ese sitio y usted vació la carretilla, perdiendo el tiempo en un trabajo inútil, por no percatarse de que las vacas se habían cambiado de sitio y no haber contestado a Clemencia. La ignora completamente. En relación a su comportamiento laboral, usted ha cambiado mucho desde hace meses. De forma paulatina ha ido cambiando de conducta, mostrando mucho desinterés por el trabajo, pasando el tiempo, realizando tareas, tales como arrimar la comida a las vacas, con un utensilio inapropiado, pese a haberle dicho en muchas ocasiones que, para ese trabajo, se utiliza el arrimador, por ser el utensilido con el que el trabajo se realiza en menos tiempo y de forma más eficaz. En concreto, el día 28 de diciembre de 2020, sobre las 10,30 horas, yo le mandé recoger arena y usted fue a buscar la carretilla dando un rodeo por las instalaciones, de tal manera que, en línea recta, tenía que hacer un recorrido de 40 metros y con el rodeo efectuado hizo 120 metros, perdiendo el tiempo por el camino y después volvió a hacer lo mismo para recoger la pala, pudiendo haber llevado la carretilla y la pala en el mismo viaje. Pierde el tiempo deliberadamente, por ejemplo, al hacer la cama de las vacas usted mueve el material de relleno de las camas de las vacas de delante para atrás y de atrás para adelante muchas veces, 'sin salir del paso', consumiendo el tiempo y dejando tareas sin realizar. Estas pérdidas de tiempo ocasionan que cuando llega la hora de finalizar la jornada laboral, deje trabajos sin hacer, que otros operarios realizan en el mismo tiempo y les sobra tiempo. Si nos remontamos más atrás, es de destacar lo ocurrido el 15 de mayo de 2020. Ese día se produjo un fallo en la instalación eléctrica de la explotación y no se pudo ordeñar a la hora prevista y a las 13,00 horas usted y otro compañero vinieron a junto de mí a decirme que era la hora de marchar y que no iban a ordeñar y se fueron dejando las vacas sin ordeñar. Ese día usted y su compañero sabían que íbamos a ensilar, de hecho, ya teníamos un prado de hierba cortada y tuve que avisar a la persona que viene a ensilar para decirle que no podíamos ensilar porque usted y su compañero se fueron y yo tenía que ordeñar. Eso provocó que, por el clima y por la agenda del operario de la máquina de ensilar, el ensilado de hierba se retrasó 20 días con un gran perjuicio económico, porque la hierba ya no estaba en buenas condiciones, perdiendo vitaminas y calidad alimenticia que hubo que suplir y completar con otros alimentos que hubo que comprar. Sin duda, los hechos más graves se vienen produciendo desde su vuelta al trabajo, generando un ambiente de gran tensión en el ámbito laboral, el trato dispensado a su compañero Higinio, con constantes desobediencias y cosntantes ofensas verbales y amenazas y, muy especialmente, por su gravedad, la agresión física producida el día 5 de enero de 2021, resultan inaceptables e intolerables. La tensión provocada por usted implica que Higinio tenga miedo de sus acciones, máxime teniendo en cuenta que la explotación cuenta con mucha maquinaria y utensilios peligrosos, sin olvidarnos de las fosas, todo ello implica un peligro para los trabajadores y para mí mismo y una gran responsabilidad. Usted le agredió a Higinio con una pala, porque era lo que tenía en la mano, pero si hubiera tenido una horquilla, ¿qué hubiera pasado? ¿y si lo tira a la fosa que estaba al lado de la zona en que se produjo la agresión? La actitud que ha demostrado hace imposible reanudar la convivencia laboral con sus compañeros, al habérseles provocado el temor fundado de que tales hechos puedan repetirse en el futuro bajo cualquier excusa y a mí me genera una total desconfianza en su forma de actuar, teniendo en cuenta que, además, usted no me informó de lo sucedido en ningún momento, lo que quiebra definitivamente la confianza en usted. El trato dispensado a Clemencia es de total desprecio, el hecho de no dirigirle la palabra, ignorando todo lo que dice, resulta también inadmisible e intolerable, generando un mal ambiente de trabajo, que no estoy dispuesto a seguir tolerando en mi explotación ganadera. Usted no le dirige la palabra a Clemencia ni le contesta, ni hace lo que le manda, porque es mujer y ello implica una conducta discriminatoria, que tampoco admito ni tolero en mi explotación. La normativa de aplicación es el Estatuto de los Trabajadores, artículo 54: Artículo 54 Despido disciplinario 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Respecto a la causa de despido disciplinario contemplada en el art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores, concretamente en relación a las ofensas verbales y físicas a las personas que trabajan en la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado los siguientes criterios: a) en observancia de principio de buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia. b) Las agresiones físicas al empresario o a compañeros de trabajo objetivamente y como regla general, se configuran como un incumplimiento laboral grave y culpable determinante de la sanción de despido, pues tales conductas rompen la disciplina laboral y atentan contra las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa ( STS 12-3-85, 22-7-1986, 15-6- 1988). c) El enjuiciamiento y la calificación de las infracciones laborales de este tipo ha de ser valorando en función de las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión, realizando una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el supuesto en litigio de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora. d) Han de considerarse circunstancias que pueden atenuar la gravedad de la infracción cometida o la culpabilidad de su autor la previa provocación por parte del agredido (sentencia de 5 de octubre de 1983) el arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador (sentencia de 23 de septiembre de 1982) los episodios de agresividad violenta fruto de una patología psíquica ( STS 10-12-1991 EDJ 1991/11698) la constatación de situaciones de tensión límite entre agresor y agredido, que permita explicar la reacción ofensiva dirigida a provocar lesiones graves a un compañero de trabajo ( STS 11- 04-1990). TERCERO.- Lo detallado en el hecho primero de la presente comunicación pone de manifiesto, muy especialmente, las ofensas verbales y físicas dirigidas hacia Higinio, no sólo una actitud muy negativa hacia la empresa, sino una violación de los más elementales derechos de los trabajadores a su integridad física y su derecho a la dignidad y a ser tratados con el debido respeto, hechos que son suceptibles de ser tipificados como muy graves y culpables encuadrados en el art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores que justifican el despido procedente. La buena fe contractual a la que se refiere el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de conducta y de comportamiento que el art. 5 en relación con el art. 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador, buena fe en su sentido objetivo, que consitituye un modelo de conducta exigible con lo que este principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en lealtad, probidad y confianza, características todas ellas de las que usted carece, debido a su comportamiento. Retiero que los hechos relatados son muy graves y demuestra el poco respeto que manifiesta hacia esta empresa y hacia sus compañeros y, muy especialmente, hacia Higinio. Por ello la confianza se ha agotado y como en la confianza no cabe establecer grados y ésta se ha quebrado definitivamente es lo que lleva a la empresa a la determinación de su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 8 de enero de 2021. - CUARTO.- Tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, si lo estima oportuno, su liquidación de haberes. El certificado de empresa se le hará llegar al Servicio Público de Empleo Estatal por vía telemática, a los efectos de que pueda gestionar su prestación de desempleo si a ello tuviera derecho. Conforme lo acordado en el contrato de arrendamiento de 2 de enero de 2020, tiene la obligación de abandonar la vivienda, dejándola libre en el plazo máximo de diez días a contar desde el día de hoy y en las mismas condiciones en que la encontró, sin perjuicio de lo adeudado por usted, en concepto de rentas no abonadas. - QUINTO.- Derecho aplicado: artículos 54 y ss. del Estatuto de los Trabajadores con relación a los artículos 63 y 114 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y demás normas de general y especial aplicación al presente supuesto, así como la doctrina y jurisprudencia sobre esta materia y que se aportará en el momento procesal oportuno, si ello fuera necesario, al igual que la acreditación de los hechos mediante oportuna prueba. Sin otro particular, le saluda atentamente En DIRECCION000, a 8 de enero de 2021 El trabajador El empresario' - SEXTO.- O 5 de xaneiro de 2021, sobre as 10,30 horas, nas instalacións da empresa, explotación gandeira en DIRECCION000 ( DIRECCION001) Higinio limpaba o chan con auga a través dunha mangueira. Nun determinado momento Higinio alcanzou lixeiramente coa auga da mangueira a parte inferior do corpo de Valentín quen se dirixiu, acto seguido, cunha pa cara a unha perna do demandado. Descoñécense as expresións que se proferiron. - SÉTIMO.- Tivo lugar acto de conciliación o 27-1-2021, con presencia do demandado, rematado sen avinza. A papeleta de conciliación fora presentada o 11-1-2021. - OITAVO.- En certificado de empresa, de data de 8-1-2021, consta base de cotización a desemprego de 7681,61 euros en 181 días. Demandante e demandado celebraron contrato de traballo, o 9-7-2015, por tempo indefinido, para prestar servizos como peón gandeiro en DIRECCION000 NUM000 ( DIRECCION001) a tempo completo, 40 horas semanais, de luns a domingo. Edmundo naceu o NUM002- 2020, en Lugo, fillo do demandante Valentín e de Cecilia. Valentín solicitou prestación de nacemento e coidado de menor o NUM003-2020, inicio do descanso 28-9-2020, fin do descanso 20-12-2020. Valentín remitiu burofax o 18-12-2020 con solicitude de permiso de lactación (unha hora diaria de ausencia ao traballo durante os días laborables computados ata que o lactante cumpra nove meses, considerando así como período de referencia desde 18-9-2020 a 18-6-2021, lanzan un total de 122 horas, que a razón de xornada diaria de oito horas, lanza un total de 15 días, sendo interese desta parte a súa goce desde o 18-1-2021 a 3-2-2021, ambos os incluídos. O demandado Carlos Manuel (a través de burofax de 23-12-2020) manifestou expresamente a súa desconformidade coa petición formulada polo demandante de disfrutar do permiso de lactación de forma acumulada en xornadas completas por causar graves prexuízos na organización e distribución do traballo, debendo, por tanto, acollerse, se fose do seu interese, ao seu dereito de disfrutar do permiso de lactación nos termos establecidos no Estatuto dos Traballadores. Leonardo e Valentín remitiron burofax ao demandado o 26-10- 2020 no que solicitaron o cumprimento íntegro do estipulado nos contratos de traballo e na lexislación laboral vixente, que refire un horario de 40 horas semanais, cos descansos legais. O 30 de novembro de 2020 tivo lugar acto de conciliación no que figuraba como actor solicitante Valentín e como demandada Carlos Manuel. Valentín reclamaba a Carlos Manuel o pago de 7872,41 euros. O 3-12-2020 Valentín presentou demanda de reclamación de cantidades contra Carlos Manuel. Esta demanda deu lugar ao proceso ordinario 931-20 en Xulgado do Social 2 de Lugo. Carlos Manuel remitiu burofax ao demandante o 10-12-2020 informando de instalación de cámaras de videovixilancia en todas as partes das instalacións da explotación gandeira. O demandado Carlos Manuel remitiu burofax ao demandante o 10-12-2020 no que formulou requirimento de pago de 6000 euros correspondentes a rendas de todos os meses dos anos 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020. O demandante Valentín presentou demanda contra Carlos Manuel, o 23-12-2020, en materia de modificación substancial de condicións de traballo. A demanda expresada deu lugar a proceso de modificación substancial de condicións de traballo 1011-2020 en Xulgado do Social 1 de Lugo. Unha lavadora que utilizaba Valentín pasou, despois de reclamación de Valentín sobre tempo de traballo, a estar estragada e non funcionar. Un tendal que utilizaba Valentín foi suprimido, despois de reclamación de Valentín sobre tempo de traballo. O demandante Valentín foi atendido en urxencias de Sergas o 4-1-2021 por dor de costas, gran contractura, tras coller peso. Examinado en Ibermutua, emitiuse o diagnóstico de lumbalxia. Ibermutua considerou que non quedara acreditado que a lesión ocorrese en tempo e lugar de traballo nin teña realción de causalidade coa actividade laboral habitual. Higinio presentou denuncia o 5-1-2021 en relación con suposta agresión cometida sobre o denunciante por Valentín Carlos Manuel e Valentín comunicaron transformación de contrato temporal eventual en contrato por tempo indefinido, a tempo completo, 40 horas semanais, para prestar servizos como peón gandeiro en DIRECCION000 NUM000 ( DIRECCION001). Valentín solicitou permiso de lactación quince días de 18-1-2021 a 3-2-2021, correspondentes a período de 18-9-2020 a 18-6-2021. O demandado contestou a través de fax de 23-12-2020 no que manifestou a súa desconformidade coa petición do demandado e expresou tamén o deber de obedecer as instrucións e mandatos de Higinio e Clemencia O demandado remitiu burofax o 10-12- 2020 informando de colocación de cámaras de videovixilancia en explotación gandeira. Consta firma debaixo do nome de Valentín e debaixo a expresión 'asinado Catalina'. O demandado comunicou cambio de horario de traballo mediante burofax de 10-12-2020 e expresou tamén o deber de obedecer as instrucións e mandatos de Higinio e Clemencia. O demandado dirixiu burofax o 10-12-2020 reclamando pago de 6000 euros por arrendamento de vivenda. En documento de Seguridade Social figura como data de alta do demandante o 29-12- 2014. O demandado comunicou carta de despedimento ao demandante. Nela consta a expresión ' recibi non conforme, 8-1- 2021 ás 17,50 horas'. O demandado presentou, o 8-3-2021, petición inicial de procedemento monitorio reclamando pago de rendas a Valentín. O demandado presentou, o 18-3-2021, demanda de reclamación de cantidade contra Valentín. O demandado e o demandante celebraron, o 1-5-2015, contrato de arrendamento de vivenda amoblada. O demandado e o demandante celebraron, o 2-1-2020, contrato de arrendamento de vivenda amoblada. Higinio presentou denuncia ante Garda Civil o 5-1-2021, ás 14,32 horas. Consta parte de lesións no que figura, como diagnóstico, contusión en man esquerda, en rexión de base do primeiro dedo.'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo a demanda.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación Letrada de D. Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 29/11/2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Valentín presenta demanda contra D. Carlos Manuel en calidad de empresario en reclamación de despido disciplinario y lesión de derechos fundamentales solicitando su nulidad, o bien que de forma subsidiaria se declare la improcedencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones , así como al abono de la cantidad de 40.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados.

La sentencia de instancia desestima la demanda; entiende que se han acreditado la existencia de indicios suficientes en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, pero considera que el demandado aportó justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada porque se ha probado que el demandante se dirigió con una pala hacia la pierna de Higinio, lo que es una amenaza de lesión grave, advertencia de poder lesionar con un golpe de la pala en una pierna a Higinio. Rechaza asimismo el acoso laboral referenciado por la parte recurrente porque no se estima que los hechos invocados- permiso de lactancia, reclamación de pago de rentas, lavadora estropeada, tendal retirado, modificación de horario, no reúnen los requisitos jurisprudencialmente considerados a tal efecto, y que solo se está en presencia de actos del empresario que son manifestación del enfrentamiento que se produce a partir de reclamar los trabajadores días de permiso, respecto al contrato y Ley, pero que son hechos cuya licitud pueden discutirse en los correspondientes procesos sin llegar a tener las características propias del acoso. En consecuencia, rechaza igualmente la indemnización solicitada por importe de 40.000 €

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que : 'Que con revocación de la sentencia de instancia, declare la nulidad de despido con los efectos legales inherentes a tal declaración, así como a que indemnice al demandante en la cantidad de 40.000 € en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales; o, subsidiariamente, declare la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a tal declaración'. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, quien solicita la desestimación.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurso, con sustento en el artículo 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo para que añada el siguiente contenido 'En caso de impago de la cantidad adeudada, en el improrrogable plazo de DIEZ DIAS, desde este requerimiento, se iniciará el procedimiento de desahucio a fin de obtener el pago de las rentas adeudadas en este momento y las que se puedan seguir devengando y el desalojo de la citada vivienda'

Apoya la redacción en el documento nº 12 de la prueba de la parte demandante, burofax remitido por la empresa al trabajador el 10 de diciembre de 2020, justificando la trascendencia en que tal acto constituye una 'amenaza' dirigida al trabajador al ser consciente del perjuicio personal y familiar que tal medida ocasiona al trabajador, suponiendo igualmente una represalia, y un enriquecimiento injusto puesto que el uso de tal vivienda es una condición del contrato de trabajo.

La parte demandada señala que la modificación propuesta no reúne los requisitos jurisprudenciales previstos para que prospere tal modificación. Indica que carece de trascendencia puesto que el trabajador sigue residiendo en la vivienda, que las demandas interpuestas en reclamación de tales rentas siguen su curso judicial, y que en ninguna de ellas se ha solicitado el desahucio. Añade que el contenido de tal burofax no supone ni amenaza ni venganza ya que en los dos contratos de arrendamiento suscritos entre las partes (años 2015 y 2020) se estipulaba una renta de 100 €/mes.

La pretensión de la recurrente ha de ser resuelta conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y la testifical

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En base a tales premisas examinaremos la modificación se va a admitir puesto que el texto se pretende introducir resulta de la lectura literal del documento al que se nos remite. En cuanto al resto de las alegaciones formulada por ambas partes en relación a este motivo y la calificación y consecuencias que su contenido pueda tener para resolver la presente litis, son cuestiones más propias de un motivo con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, por lo que se hará referencia a la mismas al resolver las denuncias jurídicas

TERCERO- Con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS destinado a la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, la recurrente formula varias denuncias que se concretan en:

Un primer apartado A), que a su vez se subdivide en:

-I. Infracción, por no aplicación de los artículos 53.4 c) y 55 del ET.

Al respecto señala que el actor, tal como se desprende del relato de hechos probados, disfrutó de descanso por nacimiento de su hijo desde el NUM002 de 2020 al 20 de diciembre de 2020, solicitando permiso de lactancia de 18 de enero de 2021 a 3 de febrero de 2021 que se le deniega, siendo esta petición, junto con las reclamaciones económicas efectuadas por éste frente al empresario los motivos reales del despido; señala que el cambio de la actitud del empresario, que solo es respecto a este trabajador, se produce desde el descanso por paternidad, lo que se indica en la propia carta de despido ve corroborado por la testifical practicada en el acto del juicio; a tal efecto relata como indicios: a)burofax remitido por Valentín y Leonardo (compañero de trabajo) el día 26 de octubre de 2020 solicitando cumplimiento de lo estipulado en los contratos de trabajo y legislación laboral (Hecho declarado probado octavo de la sentencia de instancia), presentando ambos trabajadores demanda en reclamación de horas extras; b) celebración el 30 de noviembre de 2020 de acto de conciliación ante el SMAC por reclamación de cantidades (HDP octavo); c) trato diferencia del Valentín respecto a su otro compañero ya que solo a él se le remiten burofax modificando horarios y reclamándole rentas de la vivienda en la que reside, estropeándose la lavadora, y supresión del tendal, lo que le llevó a tener que presentar una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Señala que existe una conexión temporal inmediata entre el disfrute del permiso de paternidad y el inicio de las medidas coactivas ejercitadas contra el trabajador, y que en todo caso dada la claridad del términos en que están redactados el artículo 55.5, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores así como el 108.2.c) de la LRJS, y habida cuenta del transcurso de un lapso de tiempo inferior a doce meses entre la fecha del nacimiento- Baja por permiso y la extinción del contrato, el despido ha de ser declarado nulo.

-II Infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores

Al respecto señala que no solo se ha vulnerado el derecho fundamental del actor a la igualdad y no ser discriminado por razón de sexo, sino que también se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ya que desde el momento en el que el actor presenta sus reclamaciones contra la empresa comienzan las represalias empresariales y el incremento del hostigamiento fue continuado. A tal efecto señala como indicios los hechos que se recogen como probados en el hecho declarado probado octavo, que va reproduciendo cronológicamente. Y que frente a esos indicios la empresa no aporta contraindicios suficientes ya que solo se limita a aportar dos demandas de reclamación de rentas que además están pendientes de resolución, no desvirtuándose así lo indicios aportados de adverso. Señala que además el mismo Juzgador a quo que ha conocido del despido ha conocido la Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo 1011/2020, declarando nula la modificación de la condición de trabajo consistente en reclamar por uso de la vivienda e imponiendo además a la empresa la cantidad de 6.251 euros como indemnización por apreciar vulneración de la garantía de indemnidad. Entiende que por ello el presente despido debe ser declarado nulo por vulnerar el principio de garantía de indemnidad del trabajador, al constituir una represalia contra el trabajador por reclamar ante la empresa contra los reiterados incumplimientos por parte de esta de las condiciones laborales del trabajador

Un segundo apartado b) en el que alega la infracción de los art. 1101 CC y 183 1.2 de la LRJS en relación con los art. 8.12 y 40.1.c) de la LISOS, en este apartado lo que señala, con cita de la STS 768/2017, que apreciada la vulneración de un derecho fundamental debe procederse a la imposición de una indemnización por daños morales, que en este caso la recurrente cuantifica en 40.000 €

Un tercer apartado c), que de nuevo subdivide en dos apartados:

I.- Infracción del artículo 54.2.c) y d) del ET señalando que no se ha aplicado correctamente la teoría gradualista ya que la conducta que se le imputa no es lo suficientemente grave ni culpable, puesto que es aislada, y responde a una provocación previa por parte de Higinio, cuando dirige una manguera a alta presión con agua helada a la parte inferior del cuerpo del actor.

II.- Infracción de los artículos 56.1 y 56.2 del ET indicando que en el caso de que no se considere el despido nulo por violación de derechos fundamentales, que se considere improcedente; incide en los reiterados incumplimientos empresariales, la provocación previa del compañero, Higinio, para provocar su reacción, por lo que no debe de llevar aparejada la máxima sanción de despido.

La parte demandada impugna el recurso oponiéndose al mismo.

En cuanto a la primera pretensión de nulidad señala que carece de fundamento ya que el actor es padre de dos hijos y disfrutó del permiso de paternidad en ambos casos, y respecto del de lactancia lo disfrutó respecto del primero, y respecto del segundo no se le ha denegado, sino que se le indicó que tendría que disfrutarlo de acuerdo con lo previsto en el ET y no de forma acumulada

Que tampoco hay un trato desigual con respecto al otro compañero, y que la venganza no se justifica desde el momento en el que nada se reclama al otro trabajador que además reclamó a la empresa una cantidad superior al ahora recurrente, y es que ningún ataque ha existido ni existe desde la empresa hacia el trabajador.

También discrepa de la pretensión de nulidad respecto de la vulneración de la garantía de indemnidad. Argumenta al efecto que la sentencia de instancia analiza las pruebas aportadas y entiende que el actor presentó justificación objetiva y razonable de la decisión de extinción laboral, al existir motivos suficientes para proceder al despido. Indica respecto de la sentencia de MSCT a la que se hace referencia de adverso que está recurrida en suplicación.

Se remite a los hechos declarados como probados, y al video en el que se aprecia la conducta agresiva, grave y desproporcionada del trabajador recurrente frente a su compañero Higinio, al que tenía que obedecer Valentín, cuando no estuviera el empresario. Hace referencia a lo que se aprecia en el video indicando que hay una agresión por parte del recurrente a Higinio, que existe un parte de lesiones de contusión en la mano izquierda en el dedo pulgar, y que en la fecha del juicio laboral no se había celebrado el juicio por la agresión de Valentín hacía Higinio, pero sabe la otra parte que Namouse fue condenado por dicha agresión

Entiende por la tanto que procede confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada hemos de efectuar una serie de consideraciones.

1.- Nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales versus nulidad del despido 'objetiva o ex lege'

La recurrente solicita la nulidad del despido en base a dos motivos totalmente diferentes cuyo examen exige pautas de apreciación diferentes.

Por un lado solicita la nulidad del despido en base al art. 55.5 c) del ET ,- despido de los trabajadores después de reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el apartado a), siempre que no hubieran transcurrido más de 12 meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento- en donde el legislador -según reiterada jurisprudencia siguiendo las pautas de la doctrina del TC -ha configurado una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero del art. 55.5 y que actúa en toda situación de las contempladas en las letras del 55.5, y a la vista de la redacción legislativa que señala que ' Será también nulo el despido en los siguientes supuestos'

Estamos pues, en el supuesto del art. 55.5. c) del ET ante un caso de nulidad ex lege, que configura una protección reforzada, objetiva y automática de las personas que se encuentren en cualquiera de los supuestos vinculados a la maternidad, paternidad, o conciliación, siendo innecesario probar el móvil discriminatorio de la medida empresarial, porque la referida nulidad objetiva opera al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. En este caso basta con que se acredite la situación objetiva, supuesto diferente al recogido en el primer párrafo del art. 55.5 del ET en donde si es necesario que se aporte por el trabajador los indicios de la vulneración del derecho fundamental que se invoca como infringido.

En el presente caso la lectura de los hechos declarados como probados evidencia que el actor estaría dentro del supuesto del art. 55.5.c) del ET, puesto que disfrutó del permiso de paternidad por nacimiento de su hijo menor desde el NUM002 de 2020 hasta el 20 de diciembre de 2020 y el despido se notifica el día 8 de enero de 2021 por lo que está dentro del plazo de doce meses legalmente indicado. No obstante también parece hacer referencia a una tutela antidiscriminatoria y vulneradora del principio de igualdad (por comparación con su compañero Leonardo) en relación con el art. 55.5.1 del ET, a la que después haremos también referencia.

Ahora bien el art. 55.5 del ET in fine señala que ' Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados', lo que viene a suponer la traslación para estos supuestos concretos de lo previsto en el art. 96.1 y 181.2 de la LRJS.

Por lo tanto si se acredita que el despido del recurrente responde a motivos que nada tiene que ver con el disfrute de su permiso de paternidad, como entiende la sentencia de instancia, ha de ser declarado procedente, y de no acreditarse ha de ser declarado nulo, por lo que la pretensión de improcedencia que contiene el suplico del recurso de forma subsidiaria ha de ser descartada desde este momento.

2º.- Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

El art. 55.5 del ET señala que es nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador

El actor en su demanda alegaba la vulneración de varios derechos fundamentales: a) art. 14 CE derecho a la igualdad y no discriminación; art.10 y 15 CE, alegando la existencia de acoso, y c) art. 24 CE, tutela judicial efectiva desde el punto de la garantía de indemnidad. Â?

En recurso se centra básicamente en el art. 14 y 24 CE no reiterando su manifestación en relación con el acoso

El examen de esta alegación obliga a hacer a su vez dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal

a) Examen desde el punto de vista sustantivo de los derechos fundamentales invocados.

En esencia la doctrina en relación al contenido de los derechos que la recurrente ha invocado como vulnerados se concreta en:

Derecho a la igualdad y no discriminación: Respecto del principio de igualdad, el TC establece que, aun reconociendo que en el ámbito laboral está sometido a un 'importante matización' debido al principio de autonomía de la voluntad- que la aplicación de tal principio no está excluida si bien la CE se ha ordenado la existencia de igualdad de trato en sentido absoluto. Partiendo de tal matiz señala que el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019, FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7, y 85/2019, de 19 de junio, FJ 6).

Respecto a la no discriminación ,y en concreto en lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo que es la invocada por el recurrente, la doctrina constitucional citada señala que comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3); esto es, lo que sería la discriminación directa; pero también lo extiende a otros factores diferenciales que inciden en las mujeres y no se detienen en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad''. Dentro de estos derechos asociados a la maternidad se encuentran los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que si bien se otorgan de forma indistinta a hombres y mujeres la realidad estadística demuestra que son las mujeres las que en su inmensa mayoría disfrutan de este tipo de permisos, siendo por lo tanto las mujeres en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación. Se está delimitando así la existencia de una 'discriminación indirecta', es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4.c)].

Derecho a la tutela judicial: El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006.

b) Examen desde el punto de vista procesal.

Desde el punto de vista procesal, y en este caso común a los derechos fundamentales antes enunciados, hemos de tener en consideración las normas de la carga de la prueba, siendo también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por el trabajador mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006). Dentro de este marco se encuadraría la jurisprudencia más autorizada que afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [RTC 1990135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 199221 ]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 19937]) que cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama indiciario de vulneración de derecho fundamental y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, por lo que si prueba ambas cosas el despido será declarado procedente, pero si prueba solo lo segundo, el despido será declarado improcedente, pero no nulo.

Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto la recurrente señala que aporta varios indicios que evidencian que el despido ha sido contrario a todos los derechos fundamentales invocados.

En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad no tenemos datos para señalar que se haya tratado de forma diferente al trabajador sancionado frente al otro compañero con el que se compara, ( Leonardo) y ello porque en la presente litis lo que se está enjuiciando como actuación empresarial diferenciadora es el despido, ya que todas las restantes han sido objeto del proceso de MSCT recogido en el hecho probado octavo. En absoluto se desprende del relato fáctico una participación del referido compañero del actor en los relatados en la carta de despido por lo que ningún trato desigualitario se aprecia.

En cuanto al derecho a la no discriminación por razón de sexo y a la vista del enunciado de la doctrina del TC a la que antes hicimos referencia no lo apreciamos ni directa - en atención al sexo del actor-, ni indirectamente, - no existen datos estadísticos que así lo avalen- ni de forma refleja - en relación a su pareja-. La alegación que al respecto en este caso se hace entendemos, no obstante, que tiene encuadre en la vinculación con la dimensión constitucional (ex art. 39 CE y 10 CE) de los derechos de conciliación. Asimismo entendemos que las reclamaciones realizadas en relación a los mismos puede ser tenidos en consideración como indiciarios de la vulneración de la garantía de indemnidad.

En cuanto a la garantía de indemnidad el Juez a quo señala que sí se han aportado indicios de su vulneración, y menciona al respecto del acto de conciliación ante el SMAC de 30 de noviembre de 2020, haciendo referencia a la conexión temporal existente entre la misma y el despido. La recurrente hace mención a otros indicios que recoge en el relato cronológico que realiza en el motivo segundo de su recurso, respecto de los cuales hemos de señalar.

1º.- Respecto del nacimiento de Edmundo y descanso por paternidad de NUM002 de 2020 hasta el 20 de diciembre de 2020 supone el ejercicio de un derecho, pero no consta que en su momento hubiera habido una reclamación al respecto exigiendo su disfrute, sino que el mismo fue reconocido sin discusión.

2º.- Respecto del burofax que el actor y su compañero de trabajo, Leonardo, remiten a la empresa reclamando el cumplimiento del horario legal en fecha 26 de octubre de 2020, efectivamente es un indicio, pero que está en relación con el ya considerado por el Juez a quo.

3º.- Respecto de la conciliación ante el SMAC y la demanda posterior de fecha 3 de diciembre de 2020, son los que ya tiene en cuenta el Juez a quo.

4º.- Respecto al permiso de lactancia también es una reclamación de un derecho, pero en todo caso ha de indicarse que la respuesta de la empresa, no es denegarlo, como señala la recurrente, sino indicarle que lo disfrute en la forma establecida por el ET, y no de forma acumulada en jornadas completas, ya que ésta es una previsión convencional, y no legal.

5º.- Respecto del supuesto accidente de trabajo, en lo que se recoge como probado en el hecho octavo de la sentencia de instancia no se deduce que el actor hubiera realizado ningún tipo de reclamación al respecto al empresario.

6º.- Nos quedan las cuestiones relativas a la instalación de cámaras de videovigilancia y las reclamaciones tanto judiciales como extrajudiciales en relación con las rentas de la vivienda ocupada por el actor y su familia, señalando la recurrente que se ha dictado una sentencia en la instancia en la que se declara que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Respecto del burofax remitido por la empresa al trabajador (al que se hacía referencia en el motivo de revisión fáctica) no se puede considerar como amenaza, porque con independencia del perjuicio económico y emocional que le pudiese causar al recurrente, una 'amenaza' está vinculada a una conducta ilícita por parte del que la emite y en este caso no se puede apreciar tal ilicitud al estar vinculada con el ejercicio de un derecho sustentado en un contrato de arrendamiento existente entre las partes.

Y en relación a las cuestiones examinada en el proceso de MSCT hemos de señalar que en la sentencia de instancia de ese proceso y como se recoge en la sentencia ahora recurrida, se enjuiciaron varias cuestiones que de nuevo ahora se reproducen (modificación de horarios, lavadora estropeada, retirada del tendal, colocación de cámaras de videovigilancia, y reclamación de rentas por alquiler de vivienda) estimándose tan solo esta última pretensión declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en exigir al trabajador la renta por la utilización de vivienda, acordando reponer al actor en su derecho de no pagar renta por el uso de la vivienda, señalando, además, que esa modificación constituya una represalia por las reclamaciones anteriores del trabajador, condenando a dicho empresario al pago de 6.251€ por los daños morales ocasionados derivados de la represalia del empleador. Sin embargo, como apunta la empresa al impugnar, dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación siendo resuelta de forma reciente por esta misma Sala del TSJ de Galicia (sentencia de 8 de febrero de 2022, rsu 5110/2021), no pudiendo esta Sala desconocer sus propias resoluciones. Y en esta sentencia hemos concluido que el hecho de reclamar el abono de tales rentas no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ' porque no hay ningún hecho probado que acredita que el actor viniese disfrutando de la vivienda como salario en especie, en cuyo si se viese privado de ella de forma sorpresiva y sin ninguna comunicación por el empresario al trabajador afectado con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad, tal como exige el artículo 41.3 ET , sí podía tratarse de una modificación de las condiciones de trabajo injustificada. Pero nada de esto sucede en el presente caso, no hay ningún dato que vincule el uso de la vivienda al contrato de trabajo, sino todo lo contrario, existen unos contratos de arrendamiento formalmente celebrados, con el clausulado correspondiente, y en una de esas cláusulas se especifica la cuantía de la renta a abonar por el trabajador, y no existe tampoco hecho probado alguno que acredite que el empresario hubiese permitido a su empleado disfrutar de la vivienda de forma gratuita, sino que se pactó una renta por su uso. Siendo esta la única de las condiciones de trabajo que el Magistrado de instancia considera una ilícita modificación, pues de las otras modificaciones referidas al horario y jornada de trabajo conforme al burofax remitido el 28 de octubre de 2020, el juzgador de instancia declara que todas son lícitas, con la salvedad de la reclamación de las rentas, por lo tanto nada hay que decir al respecto.'Rechazando igualmente que se trate de un uso tolerado o de una condición más beneficiosa.

En todo caso y retomando nuestra argumentación, el actor efectivamente ha aportado indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad. Pero la empresa ha conseguido acreditar una causa objetiva que justifica que el despido enjuiciado no es una represalia a tales reclamaciones. Al respecto no podemos compartir el argumento de la recurrente de que la única prueba que aporta la recurrente sean las demandadas de reclamación de cantidad; la empresa ha aportado prueba de lo ocurrido entre Higinio y Valentín el día 5 de enero de 2021 que es lo que sustenta el despido disciplinario. Se podrá discrepar de si la conducta que se le imputa tiene la suficiente entidad como para llevar aparejada la máxima sanción de despido ,pero como antes señalamos ' en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, por lo que si prueba ambas cosas el despido será declarado procedente, pero si prueba solo lo segundo, el despido será declarado improcedente, pero no nulo', si bien en nuestro caso sí sería declarado nulo pero por aplicación del art 55.5 c) del ET

Finalmente indicar, aunque como antes señalamos no se denuncia expresamente el acoso, que compartimos los argumentos del Juez a quo de que no se dan las notas propias de tal figura, y máxime a la vista de lo resuelto por esta Sala del TSJ de Galicia en la sentencia de 8 de febrero de 2022 a la que antes hicimos referencia

Por todo ello se rechaza la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, y en consecuencia se rechaza la petición de indemnización por daños morales ex art 183 LRJS

QUINTO.- Nos queda por resolver la cuestión relativa a las denuncias formuladas con sustento en el artículo 54.2.c) y d) ET, denunciando la recurrente no tanto la prueba de la existencia del hecho que motiva el despido y que el Juzgador a quo establece como probado, sino la valoración que del mismo se hace en atención a la circunstancias (existe una provocación previa por parte de Higinio) y la consecuencias de la misma (no tiene la entidad suficiente como para llevar a la máxima sanción)

El art 54.2 .c) contempla como causa justa de despido disciplinario ' c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'; al no haberse solicitado modificación fáctica en relación a los hechos declarados probados hemos de estar a lo declarado como probado por la sentencia de instancia que del mismo se pueda apreciar que la solución del Juzgador de instancia haya sido desajustada a derecho ni que la aplicación en el caso de autos, de la doctrina gradualista, lleve a una diferente solución ya que:

A) En lo que se refiere a la infracción a que se le imputa al actor -( art. 54.1.c) del ET - ha de tenerse en consideración que en la observancia del principio de buena fe que preside la relación laboral, el trabajador además del trato correcto y diligente para con el empresario ha de actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros y observando las elementales normas de pacífica convivencia.

B) La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que los incumplimientos que sostienen la máxima sanción de despido han de ser ponderados conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta.

C) Asimismo, en relación con las circunstancias que ha de valorarse mantiene la jurisprudencia que ha de resaltar, de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable la misma con despido cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.

D) Que en el caso de agresiones físicas en el ámbito laboral las mismas siempre son infracciones graves por lo que siempre constituyen justa causa de despido salvo que, como indicamos en el punto anterior, hubiera existido provocación suficiente por parte del ofendido

En este sentido, sentencia de este TSJ de Galicia de 27 de julio de 2020, rec 1309/2020. 20 de febrero de 2020, rec 5845/2019, 23 de noviembre de 2017, rsu 3685/2017 y 9 de mayo de 2017, rsu 766/2017 entre otras muchas.

Pues bien, valorando tales premisas el despido del actor ha de considerarse como procedente ya que:

Por un lado, objetivamente se ha acreditado un hecho de una entidad grave ya que se dirigió hacia Higinio con una pala hacia la pierna de éste siendo una amenaza de un riesgo grave ya que el daño que se le podría causar es evidente.

Por otro lado no se aprecia la existencia de provocación suficiente que justifique la reacción del actor ya que según señala el Juez a quo no existe prueba que avale una discusión previa a la actitud agresiva del actor, ni que se pueda considerar a tal efecto el hecho de que le mojase con agua, porque con independencia de la temperatura del agua , lo que no se aprecia en ningún momento es la intencionalidad por parte de Higinio, señalando el Juez a quo que Higinio no tomó todas las medidas de cuidado para no mojar a un compañero que estaba en las proximidades, pero en absoluto relata un actuar malicioso o provocador por parte de éste.

Y existe un perjuicio para la empresa ya que con el hecho enjuiciado se han roto una de las más elementales normas de convivencia que tiene que ser fielmente observadas de la empresa.

Al respecto señalar que entendemos, de las alegaciones de las partes y del contenido de la sentencia de instancia, que el examen de la grabación videográfica de lo ocurrido el día 5 de enero de 2021 ha sido determinante para concluir que la reacción del actor fue totalmente desproporcionada y con entidad suficiente como para llevar aparejada la máxima sanción, valoración de la prueba que le corresponde al Juzgador a quo, y sin que este Tribunal revisar la misma.

Por lo tanto no podemos concluir que la sentencia incurra en los reproches que contra la misma se dirigen, lo que nos lleva a su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO- No ha lugar a establecer condena en costas al ser el recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto comprendido dentro de las exclusiones del art. 235.1 de la LRJS

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Pilar Cobas Ferreiro, actuando en nombre y representación de D. Valentín contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en autos 98/2021 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa RUBEN PEREZ LOPEZ y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.