Sentencia Social Nº 1009/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4713/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004713/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01009/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4713/2012

Sentencia número: 1009/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4713/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. FELIPE BELTRÁN CORTÉS en nombre y representación de Dª Sacramento contra la sentencia de fecha 27 de Enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID , en sus autos número 779/2011, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a RACE ASISTENCIA SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Sacramento , con D.N.I. NUM000 ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada RACE ASISTENCIA, S.A. desde el 9-12-2002 con la categoría profesional de TELEOPERADORA ESPECIALISTA, percibiendo un salario bruto mensual de 1.354,84 euros.- Contratos y recibos de salario-

SEGUNDO.- la relación laboral directamente con la demandada se instrumentó mediante contrato temporal para obra o servicio celebrado el 1-10-2003, en cuya cláusula 6º establecía que el contrato se celebra para la realización de la obra 'Centro de Atención al Cliente Colectivo SEAT'. Doc. 6 actora-

TERCERO.- Con anterioridad, la actora suscribió contrato de trabajo temporal eventual con fecha 9-12-2002 que se extendía hasta 28-2-2003 con la empresa SELECT RRHH ETT SA para prestar servicios como teleoperadora en la empresa usuaria RACE ASISTENCIA cuyo objeto era 'la realización de trabajos por acumulación de tareas derivadas de la puesta en marcha del servicio de atención telefónica a SEAT'.

Suscribió otro posterior también eventual con la misma empresa en fecha 1-3-2003 que concluyó el 30-9-2003 cuyo objeto era' Realizar labores de teleoperador atendiendo llamadas de clientes usuarios por circunstancias del mercado motivadas por el servicio telefónico de atención al cliente colectivo SEAT.-Doc 4 y 5 actora-.

CUARTO.- Con fecha 5-5-2011 la empresa RACE ASISTENCIA, S.A, comunicó mediante escrito a la actora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 31-5-2011 por haber finalizado el servicio 'Seat Responde CAC Seat' -Doc. 1 de actora y demandada2.'

QUINTO.-RACE ASISTENCIA SA, tenía suscrito con la empresa SEAT desde diciembre de 2002 el servicio denominado 'Seat Responde 24 horas' que era un servicio de Teleoperadores como Centro de Atención al Cliente- CAC- de la marca Seat para recepcionar y tramitar consultas y reclamaciones. El contrato de servicios entre SEAT y RACE ha ido prorrogándose desde entonces hasta el 31-5-2011.Doc 16 a 25 de la demandada

Además RACE también tenía contratado con SEAT un servicio de 'Asistencia en Carretera', también llamado Servimovilidad, y otro denominado 'Club Auto-emoción'. Testifical Sr Virgilio y Sra María Angeles .

SEXTO.- La actora ha prestado servicios como Teleoperadora especialista únicamente para el servicio Centro Atención al Cliente-CAC- 'Seat Responde'.

Las plataformas de teleoperadores del servicio 'CAC Seat Responde' y del servicio 'Asistencia en Carretera' están separadas y diferenciadas, dentro del centro de trabajo de RACE.

RACE tenía adscritos a 23 trabajadores en el servicio Seat Responde y además dos Teleoperadores que trabajan para el servicio llamado Club Auto-emoción. Testifical Sr Virgilio y Sra María Angeles .

SEPTIMO.- Con fecha de efectos 31-5-2011 se rescindió por SEAT el contrato del servicio 'SEAT Responde' con RACE, siendo suprimido el Centro de Atención al Cliente de SEAT

Dicho servicio fue adjudicado a la mercantil Sellbytel con efectos 1-6-2011.-Doc 26 demandada.

La empresa demandada ofreció a la demandante igual que a sus compañeros presentar el currículo a la nueva adjudicataria para una eventual contratación, siendo rechazado tal ofrecimiento. Testifical Sra María Angeles

OCTAVO.- Actualmente RACE continúa prestando el servicio de SEAT 'Asistencia en Viaje'-Servimovilidad y el servicio 'CLUB Autoemoción'.

Con fecha 1-6-2011 la empresa demandada publicitó oferta de trabajo para cubrir 25 puestos de Operadores de asistencia campaña de verano, cuyas funciones serían recepción de llamadas de socios de RACE que hayan sufrido percance en carretera- Doc 4 actora-

NOVENO.- ERs aplicable el Convenio Colectivo de RACE ASISTENCIA SA. -Doc. 34 a 36 demandada.

DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Sacramento contra RACE ASISTENCIA SA debo absolver y absuelvo a la demandada e las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de Agosto de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de Noviembre de 2012 señalándose el día 28 de Noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido como improcedente, enderezando el motivo inicial, con idónea cobertura en el apartado b) del artículo 191 LRJS , a revisar el hecho probado cuarto , interesando la redacción siguiente :

'Con fecha 5-5-2011 la empresa RACE ASISTENCIA S.A comunicó mediante escrito a la actora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 31-5-2011 por haber finalizado el servicio Seat -Doc. 1 de la actora- Siendo por tanto una rescisión parcial de la obra o servicio de 'C.A del cliente colectivo SEAT, ya que finalizó tan solo la parte de la obra correspondiente al cliente colectivo SEAT que identifica la demandada como SEAT- RESPONDE'.

El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, lo es para revisar el hecho probado sexto, interesando la redacción que sigue:

'La actora ha prestado servicios como Teleoperadora especialista para el servicio Centro Atención al Cliente 'COLECTIVO SEAT'.

La plataforma de teleoperadores del servicio 'colectivo SEAT' SE SUBDIVIDE EN SEAT responde, Asistencia en carretera y CLUB AUTOMOCIÓN SEAT. Dentro del centro de trabajo de RACE'.

El tercer motivo, con el mismo designio que el precedente, lo es para revisar el hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción:

'Con fecha de efectos 31-5-2011 se rescindió por SEAT el contrato del servicio SEAT Responde con RACE, dicho servicio fue adjudicado a la mercantil SELLBYTEL CON EFECTOS 1-6-2011-.Doc. 26 demandada'.

SEGUNDO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

TERCERO.- Dicho esto, el primer motivo de revisión merece prosperar en su primera parte, esto es, en lo atinente a que 'Con fecha 5-5-2011 la empresa RACE ASISTENCIA S.A comunicó mediante escrito a la actora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 31-5-2011 por haber finalizado el servicio Seat -Doc. 1 de la actora-', al si evidenciarse el error in facto de manera contundente e incuestionable de los documentos referenciados por la recurrente, pero no así en segunda parte por introducir juicios de valor o consideraciones más propias de la argumentación jurídica. Por lo que se refiere a los motivos segundo y tercero claudican, al no demostrarse de manera patente el error de los documentos invocados y no devenir trascendentes, como se verá, para la resolución de la litis.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado censura infracción del artículo 15 del ET y jurisprudencia asociada en la consideración de que su contratación lo fue para el cliente colectivo SEAT, no para la obra SEAT RESPONDE, encontrándonos ante una rescisión parcial de la obra y servicio del cliente colectivo SEAT.

Para dar respuesta debemos examinar la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de obra o servicio determinado.

QUINTO.- El carácter causal de la contratación temporal implica que la falta de causa amparadora de la temporalidad, en cuya delimitación intervienen con frecuencia requisitos de forma y límites a su duración determinada, pueda comportar, de consistir en una irregularidad trascendente y en aplicación de los principios generales sobre la inexistencia o falsedad de la causa ( artículos 1275 y 1276 Código Civil , 9 ET y el fraude de Ley ( artículo 6.4 CC ), la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado en uno de carácter indefinido, pues tales actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» ( artículos 6.4 CC . 15.3 ET ), disponiendo expresamente el artículo 15.3 ET que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». El incumplimiento de otros presupuestos o requisitos básicos de la contratación temporal puede llegar a comportar, igualmente, la conversión del contrato temporal en indefinido salvo en los supuestos excepcionales en los que «de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos» (arg. «ex» artículo 15.2 ET ) o «salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación» [arg. «ex» artículo 49.1 .c).III ET ].

Remitiéndose a la doctrina establecida en sus pronunciamientos de 21 de septiembre de 1993 , 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo , 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000 , 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 reitera el TS, en su sentencia de 24 de abril de 2006 , que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; destacando la que se cita de 11 de mayo de 2005 (por remisión a la de 26 de marzo de 1996) que siempre se ha considerado 'decisivo que quedara acreditada la causa de temporalidad...pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio determinados mal puede existir una obra o servicio de esta clase...'.

El requisito de autonomía y sustantividad de la obra o servicio ha de ponerse en relación con llevar a acabo actividades autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la empresa ( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 22 febrero 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4969/2004 ). La obra o servicio debe presentar perfiles que permitan delimitarlo con singularidad dentro de la actividad habitual de la empresa, por que si no es así se confunde con las tareas permanentes y no existe ningún rasgo que justifique la temporalidad. ( STSJ Madrid 20-10-2003 ).

En palabras de la STS 06/03/07, rec. 4141/2006 :

1) El contrato para obra o servicio determinado 'tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra 'entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o de un 'servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' como en el supuesto de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', como es el caso de una actividad que 'se prestapor encargo de un tercero y mientras se mantenga' dicho encargo' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

3) Lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial' en el contrato de trabajo cuya calificación se discute ( SSTS 18-12-1998, rec. 1767/1998 ; 28-12-1998, rec. 1766/1998 ; STS 8-6-1999, rec. 3009/98 ).

4) Debe existir una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente (...) 'mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando'.

Muy ilustrativa es para comprender la evolución interpretativa de la contratación temporal la STS S 4-10-2007, rec. 1505/2006 , según la que:

'Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 - rcud 2634/05 -; 05/12/96 -rcud 1875/96 -; 10/12/96 -rcud 1989/95 - y 30/12/96 -rcud 637/96 -, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03- 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03-; 24/04/06 -rec. 2028/04; y 22/02/07 -rcud 4969/04).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. 'Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados (...); y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado' ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 -rcud 2634/95 -; 14/03/97 -rcud 3660/96 -; 16/04/99 -rcud 2779/98 -; 31/03/00 -rcud 2908/99 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 21/03/02 -rcud 1701/01 -; 25/11/02 -rcud 1038/02 -; 22/06/04 -rcud 4925/03 -; 23/11/04 -rcud 4924/03 ; y 30/06/05 -rec. 2426/04 .

3.- Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta ( art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/2001-rcud 3286/2000- ; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 -rcud 4969/04 - ), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 1-; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 EDJ 2003/158565 -; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; y 02/04/07 -rcud 444/06 ).

SEXTO.- Por lo demás, una empresa puede externalizar un servicio encomendándolo a una tercera empresa a la que se permite recurrir al contrato de obra y servicio determinado para realizar dicha contrata, ya que, como se apunta en la STS UD 23-9-2002 'la doctrina judicial sobre el contrato de obra y servicio determinado se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, lasentencia de 20 de noviembre de 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de lassentencias de 15 de enero de 1997,18y28 de diciembre de 1998y6 de junio de 1999, aunque en estos casos no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, se aprecia, sin embargo, la concurrencia de una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'.

SEPTIMO.- La tesis de la recurrente merece favorable acogida. EL objeto de su contratación temporal aparece nítidamente identificado, según recoge el firme hecho probado segundo, con carácter general, para el 'centro de atención al cliente colectivo SEAT', y no para una concreto servicio de los contratados por su empleadora RACE con SEAT, subdividos en tres: SEAT responde, asistencia en carretera y club automoción también denominado servimovilidad. Si la empresa demandada, contraviniendo lo expresamente contratado con la actora, la asigna únicamente para prestar servicios como teleoperadora especialista en el centro de atención al cliente 'SEAT-Responde, rescindiéndose por SEAT el contrato del servicio 'SEAT Responde' con fecha de efectos 31-5-2011, ello equivale a una rescisión parcial de una de las tres contratas, no de las tres pactadas con el cliente SEAT, debiéndose colegir en una interpretación lógica del hecho probado séptimo que continúa el servicio de atención al cliente en las dos contratas que aún mantienen vigencia con SEAT, de lo que concluye no ha terminado la obra o servicio determinado que justificaría la extinción del contrato, con la consecuencia de que la finalización de su contrato con efectos del 31-5-2011 equivale a un despido y, para calcular la indemnización, hemos de estar al salario y antigüedad recogidos en el hecho probado primero que no han sido controvertidos.

OCTAVO.- Una precisión antes de continuar: la reforma introducida por el Real Decreto Ley 3/2012, que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE del 11 de febrero, (disposición final decimosexta ) reduce la indemnización por despido improcedente que pasa a ser de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un tope de cuarenta y dos mensualidades, a la de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, ( artículo 56 apartado 1 del ET ) y en su disposición transitoria quinta afirma, en su apartado 1, que esta indemnización 'será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo ', mientras que para los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 , el apartado 2 de la disposición transitoria quinta precisa que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de por el tiempo de prestación de servicio posterior.

Nótese no se resuelve y omite en esta primera versión de la reforma laboral de 2012, generando confusión, al igual que acontece con la supresión de los salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización, si la nueva regulación de la indemnización por despido improcedente y la supresión de dichos salarios de tramitación se aplica solo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, o también a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular.

La solución para resolver el problema de Derecho temporal planteado, tanto para la reducción de indemnización por despido como para la supresión de los salarios de trámite, pasa por atender a las normas vigentes en el momento de producirse el despido, que son las que resultan de aplicación, pues el inicio de la acción nace con la extinción del contrato, y así por cierto a se pronunció la Disposición Transitoria Séptima del ET después de la reforma de 1994 , al afirmar:'Toda extinción de la relación laboral producida con anterioridad al 12 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se regirá en sus aspectos sustantivo y procesal por las normas vigentes en la fecha en que aquélla hubiera tenido lugar'. Esta interpretación histórica es, por otra parte, la solución más coherente con las disposiciones transitorias del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, y en especial con la segunda, según la que 'los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma'. El despido en cuanto acto unilateral del empresario resolviendo el contrato de trabajo tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular. Consecuentemente, es la legislación vigente al momento en que queda extinguida la relación laboral el 31-5-2011 la aplicable, lo que es tanto como concluir la nueva indemnización de 33 días por año de servicio se aplica solo a los despidos producidos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, esto es, el 12 de febrero de 2012, y no como acontece en el caso enjuiciado a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular. El silencio deliberado del legislador en este punto no debe interpretarse, a nuestro modo de ver, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, afectando incluso a los despidos acontecidos antes de la entrada en vigor de la reforma. Y es que, por aplicación del artículo 2.3 del Código Civil , las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

En corolario, la indemnización se calcula sobre 45 días procediendo salarios de tramitación aun cuando la empresa opte por la indemnización en el despido cuya calificación es la de improcedente. Y el salario para el cálculo es el de 1.354,84 euros mes que incluye la prorrata de pagas extraordinarias, como se infiere de las precisiones del acta del juicio.

Sin costas, ex - artículo 235 LRJS .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña Sacramento contra la sentencia dictada en 27 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de MADRID , en los autos núm. 779/2011, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa RACE ASISTENCIA S.A , en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, y con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido de la actora y que produjo efectos el 31-5-2011, condenando, en su consecuencia, a RACE ASISTENCIA S.A a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnicen en la suma de 17.036, 55 euros (DIECISIETE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS) así como a que, en todo caso, le abone de igual forma los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 44,54 euros, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , advirtiendo, por último, a la empresa condenada RACE ASISTENCIA S.A que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la trabajadora despedido. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.